Lorsqu’une société change d’actionnaire de contrôle, ses contrats restent en principe en vigueur. Une clause de changement de contrôle peut toutefois donner à un client le droit de résilier un contrat stratégique ou à une banque celui d’exiger le remboursement anticipé d’un prêt.
Le cédant et l’acquéreur doivent donc identifier ces clauses suffisamment tôt pour obtenir les accords nécessaires et éviter qu’un contrat stratégique ne compromette la réalisation de l’acquisition.
Vous préparez une acquisition ou une cession d'entreprise ? Les avocats du Cabinet Fieloux identifient les risques contractuels dans le cadre de votre due diligence juridique.
En résumé :
- La cession de titres préserve en principe les contrats de la société, sous réserve des clauses de changement de contrôle qu'ils contiennent.
- Les conséquences contractuelles varient selon les opérations visées, les seuils de contrôle et les droits accordés au cocontractant.
- Lors d'une acquisition, l'obtention de certains consentements peut conditionner la poursuite des contrats stratégiques et la réalisation de l'opération.
Qu'est-ce qu'une clause de changement de contrôle ?
Présente dans certains contrats commerciaux et bancaires, la clause de changement de contrôle (change of control clause) prévoit les conséquences d'une modification du contrôle de la société signataire.
Elle se distingue de la cession de contrat, qui transfère le contrat à un tiers avec l'accord du cocontractant selon l'article 1216 du Code civil.
Les statuts et les pactes d'actionnaires encadrent, quant à eux, les conditions de cession des titres.
Une clause d'agrément soumet certaines cessions à une autorisation, tandis qu'une clause de préemption accorde une priorité d'achat. Dans une SAS, les statuts peuvent également organiser les conséquences du changement de contrôle d'un associé personne morale, conformément à l'article L. 227-17 du Code de commerce.
Même lorsqu'un contrat présente un caractère intuitu personae, un changement d'actionnaires ou de dirigeants ne justifie pas, à lui seul, sa rupture anticipée. La Cour de cassation a confirmé le maintien d'un contrat en l'absence de clause autorisant sa résiliation pour ce motif (Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676).
Quand une clause de changement de contrôle s'applique-t-elle ?
- Changement direct : un acquéreur prend le contrôle de la société signataire.
- Changement indirect : l'opération porte sur sa holding ou une société mère.
- Autres événements : une restructuration intragroupe, une fusion ou l'attribution de droits de vote particuliers, si la rédaction de la clause les couvre.
Certains contrats renvoient à l'article L. 233-3 du Code de commerce, qui définit plusieurs formes de contrôle. D'autres fixent leurs propres seuils ou incluent des exceptions.
Par exemple, si un investisseur rachète la holding propriétaire de la cible, une clause visant les changements indirects peut s'appliquer, même si l'actionnariat immédiat de la cible reste inchangé.
Quels contrats et informations examiner avant l'acquisition ?
L'analyse doit porter en priorité sur les contrats stratégiques de la société cible : contrats clients, accords avec les fournisseurs, licences, contrats de distribution et financements bancaires.
Cet inventaire s'inscrit dans la réalisation d’une due diligence juridique et permet de hiérarchiser les risques contractuels susceptibles d'affecter l'acquisition.
Quels sont les effets d'une clause de changement de contrôle ?
Une obligation d'information impose simplement de notifier l'opération au cocontractant. Lorsqu'un consentement préalable est prévu, son accord doit être obtenu dans les conditions fixées au contrat.
Selon leur rédaction, les clauses peuvent prévoir une renégociation, une faculté de résiliation ou, dans un contrat bancaire, l'exigibilité anticipée du prêt.
En cas de refus, les conséquences dépendent des stipulations contractuelles. Le cocontractant peut disposer d'un droit de résiliation, tandis que les parties peuvent négocier un avenant ou revoir les conditions de l'acquisition. L'exercice des droits contractuels reste soumis à l'exigence de bonne foi (article 1104 du Code civil).
Deux cas pratiques avant le closing
Préserver un contrat client stratégique
Une société cible réalise 30 % de son chiffre d'affaires avec un client dont le contrat exige un accord écrit avant tout changement de contrôle. À défaut, le client peut résilier.
Le vendeur doit vérifier si l'opération déclenche la clause, puis organiser la demande de consentement en préservant la confidentialité des négociations. L'acquéreur peut demander que l'accord du client figure parmi les conditions suspensives du contrat d'acquisition.
Si le client refuse, les parties peuvent revoir les conditions de la cession : révision du prix, adaptation du calendrier ou abandon de l'opération si le contrat est déterminant.
Maintenir un financement bancaire
Le contrat de prêt de la société cible prévoit une faculté de remboursement anticipé en cas de changement de contrôle. L'acquisition envisagée déclenche cette clause.
Avant le closing, les parties peuvent solliciter le maintien du prêt, négocier une renonciation ponctuelle (waiver) ou préparer un refinancement. L'obtention de l'accord bancaire ou d'un financement de remplacement peut alors être érigée en condition suspensive de l'acquisition.
Comment sécuriser l'acquisition avant le closing ?
Pour chaque contrat sensible, le vendeur et l'acquéreur doivent déterminer qui sollicitera le partenaire et à quel moment. Les démarches doivent respecter les formalités contractuelles tout en préservant la confidentialité de l'opération.
L'accord du cocontractant doit viser précisément l'opération envisagée. Une renonciation limitée à cette acquisition laisse la clause applicable aux opérations futures.
Dans le contrat de cession, les parties peuvent prévoir une condition suspensive, une date limite pour obtenir les accords, des engagements du vendeur ou une garantie adaptée. Si un contrat est indispensable à l'activité, mieux vaut traiter son maintien avant le closing plutôt que compter uniquement sur une indemnisation future.
Si l'obtention d'un accord constitue une condition suspensive et que celle-ci défaille, l'obligation qui en dépend est réputée n'avoir jamais existé, conformément à l'article 1304-6 du Code civil.
La note de Maître Philippe Fieloux
« Avant de solliciter une banque ou un client stratégique, je conseille de définir une solution de repli. Sans scénario en cas de refus, le vendeur et l'acquéreur risquent de perdre leur marge de négociation au moment où ils en ont le plus besoin. »
Maître Philippe Fieloux, avocat d'affaires et fondateur de Fieloux Avocats.
Les délais nécessaires pour obtenir ces accords doivent être intégrés au calendrier du processus M&A, particulièrement lorsque la signature et la réalisation de l'opération interviennent à des dates différentes.
Anticiper les risques contractuels avec Fieloux Avocats
Le Cabinet Fieloux Avocats accompagne les acquéreurs et les cédants dans leurs audits juridiques.
Nos avocats examinent la documentation de la société cible, identifient les risques susceptibles d'affecter sa valorisation et formulent des recommandations pour négocier les garanties et les conditions de l'opération.
Sources
- Code de commerce, articles L. 233-3, L. 227-14 et L. 227-17 : contrôle d'une société, agrément et clauses statutaires.
- Code civil, articles 1103, 1104 et 1120 : force obligatoire, bonne foi contractuelle et acceptation.
- Code civil, articles 1216, 1304-6 et 1366 : cession de contrat, condition suspensive et preuve électronique.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 29 janvier 2013, n° 11-23.676 : changement d'actionnaires ou de dirigeants et maintien des relations contractuelles.
