Une clause de préemption accorde à un ou plusieurs associés la priorité pour acquérir les actions ou parts sociales qu’un autre associé souhaite céder. Le cédant doit leur notifier son projet avant de conclure avec un tiers, selon la procédure prévue par les statuts ou le pacte d’associés.
En pratique, la clause ne protège les associés que si son périmètre et ses conditions d’exercice sont précisément définis.
Elle doit notamment identifier les transferts concernés, les bénéficiaires du droit, les conditions financières de la préemption, les délais à respecter et les conséquences d’une cession irrégulière.
Vous préparez une cession de titres ou devez répondre à une notification de préemption ? Contactez le Cabinet Fieloux Avocats pour faire analyser la clause et préparer la procédure applicable à votre opération.
En résumé
- La clause donne aux associés concernés une priorité pour racheter les titres proposés à la vente.
- Elle peut figurer dans les statuts ou dans un pacte d’associés, avec une portée différente.
- Son contenu doit préciser les opérations couvertes, les bénéficiaires, le prix, les délais et la procédure à suivre.
- Sa violation n’entraîne pas toujours l’annulation de la cession.
À quoi sert une clause de préemption entre associés ?
Lorsqu’un associé souhaite céder ses titres, la préemption permet aux autres associés de conserver la maîtrise de la composition du capital. Elle peut éviter l’entrée d’un tiers non souhaité, maintenir l’équilibre entre fondateurs et investisseurs ou permettre à certains associés d’augmenter leur participation.
Les bénéficiaires doivent toutefois pouvoir décider et réunir les fonds dans le délai prévu. À défaut, leur priorité d’achat restera difficile à exercer.
La préemption doit être coordonnée avec les autres mécanismes du pacte d’actionnaires.
Faut-il prévoir la clause dans les statuts ou dans un pacte d’associés ?
Le support choisi détermine les personnes tenues par la clause, ses conditions de modification, son degré de confidentialité et les recours ouverts en cas de violation.
Les statuts concernent l’ensemble des associés, tandis qu’un pacte peut réserver la préemption à certains fondateurs ou investisseurs. Le pacte ne lie, en principe, que ses signataires et sa violation n’emporte pas les mêmes conséquences qu’une violation statutaire.
Que faut-il prévoir pour rendre la clause de préemption applicable ?
Les cessions et opérations concernées
La clause doit préciser si elle vise les cessions à des tiers ou entre associés, mais aussi les donations, apports, échanges et transferts indirects. Une clause limitée à la « vente » risque de laisser certaines de ces opérations hors de son champ.
La Cour de cassation a ainsi refusé qu’une clause rédigée autour d’une cession moyennant un prix soit étendue à une donation de titres. La rédaction doit donc indiquer expressément si les transmissions à titre gratuit sont concernées (Cass. com., 17 mars 2009, n° 08-11.268)
La clause peut également viser l’apport des titres à une holding, la cession de cette holding ou le changement de contrôle d’un associé personne morale.
Les bénéficiaires et leur ordre de priorité
Le droit peut être accordé à tous les associés ou réservé aux fondateurs, à un investisseur de référence ou à une catégorie d’actionnaires.
Si plusieurs bénéficiaires souhaitent préempter, la clause doit prévoir comment les titres seront répartis : au prorata des participations, selon un ordre de priorité ou au terme d’un second tour.
Il faut également régler le cas d’une préemption partielle et le sort des titres que les bénéficiaires ne souhaitent pas acquérir, notamment si le tiers refuse finalement d’acheter le reliquat.
La notification, les délais et le prix
La notification doit fournir aux bénéficiaires les éléments nécessaires pour décider s’ils entendent préempter et, en particulier, les conditions essentielles de la cession envisagée.
La notification doit notamment préciser :
- l’identité de l’acquéreur envisagé ;
- le nombre et la catégorie des titres concernés ;
- le prix proposé ;
- les modalités et échéances de paiement ;
- l’existence d’un complément de prix ou d’un paiement différé ;
- les garanties demandées au cédant ;
- les conditions suspensives et autres éléments substantiels de l’opération.
Le bénéficiaire doit pouvoir comparer l’ensemble des conditions de l’offre : un paiement immédiat, un earn-out ou des garanties étendues n’ont pas la même valeur économique.
Le délai d’exercice est déterminé par la clause. Il n’existe pas de délai légal général de trois mois applicable à toutes les clauses de préemption entre associés.
La clause doit fixer le point de départ du délai, les modalités de notification et les conséquences d’une absence de réponse. Elle doit aussi prévoir, si nécessaire, les modalités d’exercice en présence de plusieurs bénéficiaires.
En présence d’un complément de prix, d’un échange de titres, d’un apport ou d’une autre contrepartie non monétaire, la clause doit préciser ce que le bénéficiaire devra offrir pour préempter.
L’article 1843-4 du Code civil ne permet pas de faire fixer le prix de toute préemption : il intervient lorsque la loi y renvoie, ou lorsque les statuts organisent une cession ou un rachat sans rendre la valeur des titres déterminée ou déterminable.
La note du Cabinet
« Une clause de préemption doit être testée dans les cas difficiles : apport à une holding, complément de prix, donation ou demandes concurrentes de plusieurs associés. Si le texte ne prévoit pas ces situations, le désaccord se déplace rapidement sur son interprétation. »
Philippe Fieloux, avocat fondateur de Fieloux Avocats
Comment exercer la clause de préemption ?
La procédure prévue par les statuts ou le pacte comprend généralement cinq étapes.
1. Le cédant notifie son projet
La notification est adressée aux personnes ou organes désignés par la clause selon la forme prévue : courrier recommandé, remise contre récépissé ou tout autre procédé contractuellement admis.
2. Les bénéficiaires analysent l’opération
Les bénéficiaires examinent les conditions de la cession qu’ils devront reprendre s’ils exercent leur droit : prix, modalités de paiement, garanties et autres engagements.
3. Chaque bénéficiaire exerce son droit ou y renonce
La réponse doit intervenir dans le délai fixé. Le silence ne vaut renonciation que si la clause le prévoit.
4. Les titres sont répartis
En présence de plusieurs préempteurs, la répartition s’effectue conformément au mécanisme retenu : prorata, priorité, second tour ou toute autre règle de répartition prévue par la clause.
5. La cession et le paiement sont réalisés
La clause doit également fixer le délai dans lequel le transfert des titres et le paiement du prix doivent intervenir après l’exercice de la préemption.
En l’absence de préemption, le cédant peut poursuivre la vente au tiers dans le délai et aux conditions prévus par la clause. Une baisse de prix, un paiement plus favorable ou un allégement des garanties peut, selon les stipulations applicables, imposer une nouvelle notification aux bénéficiaires.
Il faut aussi vérifier la portée de la notification. Si celle-ci vaut offre de cession, l’exercice de la préemption peut former la vente. Si elle constitue une simple information préalable, le vendeur peut encore disposer de la faculté d’abandonner son projet.
Quelle est la différence entre une clause de préemption et une clause d’agrément ?
La préemption donne une priorité d’achat, tandis que l’agrément permet de contrôler l’identité de l’acquéreur.
Les deux clauses peuvent se cumuler, à condition de préciser leur ordre d’application et leurs délais respectifs.
Quelles sont les sanctions en cas de non-respect de la clause ?
La violation d’une clause de préemption n’entraîne pas toujours la nullité de la cession. La sanction dépend de son support, de la forme sociale et, lorsque la clause figure dans un pacte, de la connaissance du tiers acquéreur.
La clause figure dans les statuts
En SAS, la cession réalisée en violation d’une clause statutaire est nulle. La Cour de cassation réserve le cas de la cession qui n’est pas librement consentie, par exemple une adjudication sur saisie (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-25.952). (C. com., art. L. 227-15) La nullité suppose que la clause figure dans les statuts. Une clause de préemption stipulée dans un simple pacte d’associés ne relève pas de ce texte.
Le régime est différent en SARL : la seule violation d’une clause statutaire de préemption n’entraîne pas la nullité de la cession. (Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10.366)
Cette solution tient à ce que la nullité d’une cession de parts sociales suppose un texte qui la prévoie expressément.
La clause figure dans un pacte d’associés
Lorsqu’elle figure dans un pacte d’associés, la clause de préemption produit avant tout des effets contractuels. Sa violation peut engager la responsabilité du signataire qui n’a pas respecté ses obligations et ouvrir droit à réparation du préjudice subi par le bénéficiaire.
Si la clause constitue un pacte de préférence au sens de l’article 1123 du Code civil, le bénéficiaire peut également, sous certaines conditions, demander la nullité de la cession de parts ou sa substitution à l’acquéreur. Il doit alors établir que le tiers connaissait à la fois l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. La seule connaissance de l’existence d’un accord entre associés ne suffit pas.
En cas de violation, il est donc essentiel de conserver la version applicable du pacte, les notifications, les échanges intervenus avec le cédant ou l’acquéreur ainsi que les conditions effectives de la cession. Ces éléments permettront ensuite d’apprécier les recours ouverts et d’en établir les conditions.
Faire vérifier une clause de préemption avant une cession
Une revue de la clause est fortement conseillée lors de l’entrée d’un investisseur, de la négociation d’un pacte ou avant une cession.
Si une notification a déjà été adressée ou si un transfert semble avoir contourné le mécanisme, l’analyse doit porter sur la clause applicable, la chronologie de l’opération et les pièces disponibles.
Le Cabinet Fieloux Avocats accompagne les associés, dirigeants et investisseurs dans la rédaction des clauses, la préparation des notifications et l’analyse des recours en droit des sociétés, gouvernance et opérations sur titres.
Sources
- Code civil, article 1123
- Code civil, article 1843-4
- Code de commerce, article L. 227-15
- Cour de cassation, chambre commerciale, 17 mars 2009, n° 08-11.268
- Cour de cassation, chambre commerciale, 11 mars 2014, n° 13-10.366
- Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juin 2023, n° 21-25.952
