La clause de bad leaver oblige un associé, un dirigeant ou un salarié actionnaire à céder tout ou partie de ses titres lorsqu’il quitte l’entreprise dans certaines circonstances définies à l’avance. Le prix de cession est alors souvent inférieur à la valeur de marché des titres. La notion de bad leaver n’est toutefois pas définie par la loi : son application dépend du pacte d’associés, des statuts ou de la promesse de cession.
Avant d’appliquer ou de contester la clause, il faut vérifier trois points : l’événement qui déclenche la cession, la méthode de calcul du prix et la procédure prévue par les parties.
Vous préparez le départ d’un associé ou une clause de bad leaver vous est opposée ? Le Cabinet Fieloux Avocats vous accompagne en management packages pour analyser et sécuriser les conditions de sortie.
Les points à retenir
- La qualité de bad leaver dépend des événements définis dans les actes : démission, révocation, licenciement, départ anticipé ou violation d’un engagement.
- La clause peut imposer la cession de tout ou partie des titres à leur valeur de marché, à leur prix de souscription ou à un prix décoté.
- Une contestation peut porter sur le motif du départ, la formule de prix, le montant de la décote ou le respect de la procédure.
Qu’est-ce qu’une clause de bad leaver ?
Les clauses de ‘good leaver’ et ‘bad leaver’ constituent des éléments contractuels qui servent à établir les conséquences d’un départ, qu’il soit volontaire ou forcé, en anticipant les différentes situations qui pourraient survenir et en prévoyant des mesures adaptées.
Elles sont notamment utilisées dans les start-up, les PME et les opérations de Private Equity et de LBO.
La clause de ‘good leaver’ concerne l’associé qui quitte l’entreprise pour un motif prévu comme légitime, tel que la retraite, la maladie ou l’invalidité. La clause de ‘bad leaver’ s’applique généralement à un associé qui quitte l’entreprise dans des circonstances défavorables ou fautives, telles que la violation des obligations contractuelles, la faute grave, ou encore la démission sans respecter les conditions préalablement convenues. Ses titres peuvent alors être rachetés à un prix décoté.
Le droit français ne fixe aucune définition générale du good ou du bad leaver. Leur contenu résulte donc des stipulations négociées entre les parties.
La clause prend souvent la forme d’une promesse de cession intégrée au pacte d’actionnaires. Elle peut aussi figurer dans les statuts. Dans une SAS, il faut alors la distinguer de la clause statutaire d’exclusion. Si les statuts ne fixent pas les modalités du prix, celui-ci est arrêté par accord des parties ou, à défaut, dans les conditions de l’article 1843-4 du Code civil, sur renvoi de l’article L. 227-18 du Code de commerce.
Dans quels cas un associé peut-il être qualifié de bad leaver ?
Les actes doivent donc définir avec précision les événements permettant de déclencher la cession et, le cas échéant, la décote.
La Cour de cassation a, par exemple, considéré que le non-renouvellement d’un mandat arrivé à son terme ne pouvait pas être assimilé à une démission au sens du pacte concerné. Le prix devait donc être calculé selon les stipulations relatives au good leaver.
La contestation du licenciement ou de la révocation n’emporte pas, à elle seule, l’inapplicabilité du mécanisme de leaver. Il faut rechercher l’événement auquel le pacte attache effectivement la cession ou la décote.
Dans une décision du 7 juin 2016, la Cour de cassation a admis l’application d’une décote de 50 % à une salariée licenciée sans cause réelle et sérieuse. La clause visait tous les licenciements autres que ceux prononcés pour faute grave ou lourde et ne sanctionnait donc pas un comportement fautif de la salariée. (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juin 2016, n° 14-17.978)
Quelles sont les conséquences d’une clause de bad leaver ?
La principale conséquence est la cession forcée de tout ou partie des titres du dirigeant ou du manager concerné.
Le second enjeu est le prix. Selon le pacte, le bad leaver peut céder ses titres à leur prix de souscription, à leur valeur de marché avec une décote ou selon une formule spécifique. La perte financière peut donc être importante lorsque la société a fortement pris de la valeur depuis l’entrée au capital.
Enfin, le départ peut affecter plusieurs instruments du management package. Actions, BSA, BSPCE ou actions gratuites ne suivent pas nécessairement le même régime : certains droits peuvent être perdus tandis que d’autres titres doivent être cédés.
La cession n’est pas toujours automatique au jour du départ. Le bénéficiaire doit encore respecter les délais et formalités prévus par les actes pour exercer la promesse et transférer les titres.
Comment le prix de cession et la décote sont-ils calculés ?
Le prix peut correspondre à la valeur de marché des titres, à leur prix de souscription ou à une formule financière. La décote est souvent la partie la plus visible de la clause. Ce n’est pourtant pas nécessairement la plus conflictuelle : avant d’appliquer 30 ou 40 %, encore faut-il savoir sur quelle valeur.
Prenons l’exemple d’un associé qui détient 15 % d’une société valorisée 1 000 000 euros. Sa participation vaut théoriquement 150 000 euros. Si la clause prévoit une décote de 40 % en cas de bad leaver, le prix de cession sera ramené à 90 000 euros.
La décote n’est toutefois que la seconde étape du calcul : encore faut-il déterminer la valeur à laquelle elle s’applique. Si la clause repose sur un multiple d’EBITDA diminué de la dette nette, elle doit définir :
- l’exercice comptable retenu ;
- les éléments inclus ou exclus de l’EBITDA ;
- le traitement des charges exceptionnelles ;
- la méthode de calcul de la dette nette ;
- la date d’appréciation de ces données ;
- les éventuels changements de méthode comptable.
La formule doit permettre d’aboutir au prix sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire après le départ. La Cour de cassation a rappelé cette exigence à propos d’une promesse de cession contenue dans un pacte d’actionnaires. (Cour de cassation, chambre commerciale, 21 septembre 2022, n° 20-16.994)
Peut-on faire désigner un expert ?
L’article 1843-4 du Code civil n’est pas applicable à tous les désaccords portant sur le prix fixé par un pacte extrastatutaire. Il intervient lorsque la loi y renvoie ou lorsque les statuts prévoient la cession ou le rachat des droits sociaux sans que leur valeur soit déterminée ou déterminable.
Lorsqu’il est applicable, l’expert doit respecter les règles et les méthodes de valorisation prévues par les statuts ou par la convention liant les parties. (Article 1843-4 du Code civil)
Le pacte peut également organiser son propre mécanisme d’expertise. Il doit alors préciser le mode de désignation de l’expert, l’étendue de sa mission, les délais, les documents auxquels il aura accès et la répartition de ses honoraires.
Une clause de bad leaver peut-elle être contestée ?
La validité de la clause ne suffit pas à sécuriser la cession. Son déclenchement, son prix et sa procédure peuvent être contestés séparément.
L’événement prévu par la clause n’est pas survenu
Le premier débat porte généralement sur le fait générateur lui-même : les faits reprochés entrent-ils réellement dans la définition retenue par le pacte ?
Une clause visant une « révocation pour faute grave » n’est pas équivalente à une clause visant « toute cessation du mandat », pas plus qu’une clause visant une démission ne couvre nécessairement une absence de renouvellement du mandat.
La procédure prévue n’a pas été respectée
Le contentieux peut notamment porter sur :
- l’auteur de la notification ;
- le délai dans lequel l’option devait être exercée ;
- le respect d’une procédure contradictoire prévue par les actes ;
- l’organe ayant adopté la décision ;
- le périmètre des titres réclamés ;
- la date retenue pour le calcul du prix ;
- les formalités prévues pour le transfert.
Dans un dossier contentieux, quelques jours peuvent suffire à rendre une levée d’option tardive ou une notification irrégulière : les dates doivent donc être reconstituées pièce par pièce.
Le prix n’est pas déterminable
Une formule incomplète ou dépendant de données choisies unilatéralement peut être contestée. Le désaccord peut également porter sur les comptes utilisés, la date de valorisation ou le traitement d’une opération exceptionnelle.
La décote constitue une clause pénale excessive
Une décote destinée à sanctionner l’inexécution d’un engagement peut recevoir la qualification de clause pénale. Le juge peut alors la modérer lorsqu’elle est manifestement excessive au regard du préjudice réellement subi par son bénéficiaire.
La Cour de cassation a toutefois précisé que le caractère défavorable du prix pour le cédant ne suffit pas. Il faut rechercher la disproportion entre la peine prévue et le préjudice du bénéficiaire. Elle a également rappelé qu’une promesse de cession à prix défavorable ne constitue pas, par elle-même, une clause léonine. (Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juin 2023, n° 21-21.875)
La décote sanctionne une faute du salarié
L’article L. 1331-2 du Code du travail interdit les sanctions pécuniaires. Une vigilance particulière s’impose donc lorsque la perte financière est directement liée à un comportement fautif reproché à un salarié.
Un même manager peut cumuler trois rapports juridiques distincts, contrat de travail, mandat social et détention du capital, dont la cessation n’obéit ni aux mêmes règles ni nécessairement aux mêmes dates.
Comment mettre en œuvre une clause de bad leaver ?
Avant toute notification, il faut réunir et comparer les statuts, le pacte d’associés, la promesse de cession, le contrat de travail, le mandat social et la documentation du management package. Leur articulation détermine la qualification du départ.
L’analyse doit ensuite suivre plusieurs étapes :
- identifier l’événement déclencheur ;
- vérifier qu’il correspond à la définition contractuelle ;
- déterminer les titres concernés et l’identité de l’acquéreur ;
- calculer le prix à la date prévue ;
- respecter les délais et les destinataires des notifications ;
- organiser le paiement et le transfert des titres ;
- conserver les pièces permettant de justifier chaque étape.
La note du Cabinet
« Le mauvais réflexe, c’est de regarder uniquement la décote. Dans les dossiers qu’on voit, le vrai sujet est souvent en amont : est-ce qu’on est vraiment dans le cas de bad leaver prévu par le pacte ? Parce que si la qualification tombe, toute la mécanique derrière peut tomber avec. »
Philippe Fieloux, avocat fondateur du Cabinet Fieloux Avocats
Quels points négocier lors d’une clause de bad leaver ?
La plupart des difficultés apparaissent lorsque la clause laisse indéterminé l’un de ses paramètres essentiels :
- les personnes et les fonctions concernées ;
- les événements relevant du good leaver, de l’intermediate ou du bad leaver ;
- la définition des fautes ou manquements ;
- la période pendant laquelle la clause s’applique ;
- les titres concernés ;
- la valeur de référence et la décote ;
- la date de valorisation ;
- la procédure de qualification du départ ;
- les délais de notification et de paiement ;
- le recours éventuel à un expert ;
- les conséquences d’un refus de signer ;
- l’articulation avec les statuts, le pacte et le contrat de travail.
Une clause statutaire d’exclusion et une promesse de cession prévue par un pacte n’obéissent pas au même régime.
Sources juridiques
- Code civil, articles 1124, 1231-5, 1843-4 et 1844-1.
- Code de commerce, articles L. 227-16, L. 227-18 et L. 227-19.
- Code du travail, article L. 1331-2.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juin 2016, n° 14-17.978.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 21 septembre 2022, n° 20-16.994.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juin 2023, n° 21-21.875.
