Une fusion-absorption permet à une société existante de recueillir l’ensemble du patrimoine d’une autre société, qui disparaît sans liquidation. Elle peut servir à simplifier un groupe, à intégrer une filiale ou à réunir deux activités. L’opération transfère cependant à la société absorbante les actifs, les dettes, les contrats et les risques attachés à la société absorbée.
Avant de choisir ce montage, il faut donc vérifier l’actionnariat, la valorisation des sociétés, le calendrier, le régime fiscal applicable et l’étendue du passif repris.
Fieloux Avocats accompagne les dirigeants et les groupes dans le choix du montage, l’audit des risques et la préparation des actes de fusion. Découvrez l’accompagnement de nos avocats en fusion-acquisition.
Points à retenir
- La société absorbée disparaît sans liquidation et transmet l’ensemble de son patrimoine à la société absorbante.
- La société absorbante reprend également les dettes, litiges et risques latents de l’absorbée.
- Le choix entre fusion classique, fusion simplifiée et TUP dépend notamment de la structure de l’actionnariat et du périmètre à transmettre.
- L’audit du passif, la valorisation et le calendrier doivent être préparés avant l’approbation du projet de fusion.
Qu’est-ce qu’une fusion-absorption ?
La fusion-absorption est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent l’ensemble de leur actif et de leur passif à une société existante. La société absorbée disparaît sans être liquidée, tandis que la société absorbante poursuit son activité avec le patrimoine transmis (articles L.236-1 et suivants du Code de commerce).
Sa principale caractéristique réside dans la transmission universelle du patrimoine. La société absorbante recueille, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération, le patrimoine de la société absorbée. En principe, les associés de l’absorbée reçoivent des titres de l’absorbante selon le rapport d’échange fixé dans le projet de fusion (article L.236-3 du Code de commerce). Certaines fusions simplifiées n’entraînent toutefois ni échange de titres ni augmentation de capital.
Le transfert s’opère automatiquement, de plein droit, à la date d’effet de la fusion. Cette automaticité est l’un des principaux avantages de la fusion par rapport à d’autres modes de restructuration qui nécessiteraient des formalités spécifiques pour chaque élément d’actif ou de passif.
Par exemple, lorsqu’une société mère absorbe une filiale, elle devient directement titulaire de ses créances, de ses biens et de ses participations, mais reprend aussi ses emprunts, ses dettes fiscales et les litiges en cours. La disparition de la filiale n’efface donc pas son passif.
Dans quels cas choisir une fusion-absorption ?
Une fusion-absorption peut être envisagée pour intégrer une société précédemment acquise, supprimer une filiale devenue inutile, regrouper des activités complémentaires ou simplifier l’organisation juridique et financière d’un groupe.
Ce choix ne doit cependant pas reposer sur le seul objectif de simplification. Il faut également tenir compte :
- du niveau de détention de la société absorbée ;
- de la présence éventuelle d’associés minoritaires ;
- du périmètre à transmettre ;
- des dettes et risques latents de l’absorbée ;
- des contrats, agréments et autorisations attachés à son activité ;
- du traitement fiscal et comptable de l’opération ;
- des conséquences pour les salariés et la gouvernance.
Une fusion-absorption ne doit pas non plus être confondue avec une acquisition de titres. Dans une acquisition, la société cible conserve sa personnalité morale et son patrimoine. Dans une fusion, l’absorbée disparaît et son patrimoine rejoint directement celui de l’absorbante. Pour replacer la fusion dans le cycle plus large d’une transaction, consultez notre guide consacré aux étapes d’une opération de fusion-acquisition.
Fusion-absorption, fusion simplifiée ou TUP : que choisir ?
La détention de 100 % du capital ne suffit pas, à elle seule, à désigner le meilleur montage. Le calendrier, le régime fiscal, les formalités, les déficits et la situation du groupe peuvent conduire à préférer une fusion simplifiée à une TUP, ou inversement.
Quelles sont les étapes d’une fusion-absorption ?
La fusion suit un calendrier juridique précis. Les modalités exactes varient selon la forme des sociétés, leur actionnariat et les éventuels régimes simplifiés.
Le projet de fusion est arrêté par les dirigeants des sociétés participantes. Il précise notamment les motifs et conditions de l’opération, la désignation et l’évaluation du patrimoine transmis, les modalités de remise des titres et les dates retenues pour les comptes et la prise d’effet. Son contenu est encadré par l’article R.236-1 du Code de commerce.
Le projet fait ensuite l’objet d’une publicité, notamment au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, dans les conditions prévues par l’article R.236-2 du Code de commerce.
Quel est le rôle du commissaire à la fusion ?
Lorsqu’il intervient, le commissaire à la fusion examine les méthodes d’évaluation retenues et vérifie que le rapport d’échange proposé est équitable. Son rapport doit permettre aux associés de comprendre les valeurs utilisées et les éventuelles difficultés d’évaluation. Sa désignation n’est toutefois pas systématique : une dispense peut être décidée à l’unanimité dans certaines opérations, et des allégements sont prévus pour certaines fusions simplifiées (article L.236-10 du Code de commerce).
Comment déterminer la parité d’échange ?
La parité indique le nombre de titres de l’absorbante remis aux associés de l’absorbée. Elle repose sur la valeur relative des deux sociétés, appréciée à partir de méthodes adaptées à leur activité : approche patrimoniale, rentabilité, flux de trésorerie ou comparables. Plusieurs méthodes peuvent être croisées afin d’éviter qu’une donnée isolée ne déséquilibre l’opération.
Si la société absorbée est valorisée 1 million d’euros et l’absorbante 4 millions d’euros avant la fusion, les associés de l’absorbée doivent, en principe, recevoir une participation correspondant à la valeur apportée, sous réserve du nombre et des droits attachés aux titres existants. Le calcul réel doit également intégrer les participations croisées et les éventuelles différences entre droits financiers et droits de vote.
La différence entre la valeur nette des apports et le montant de l’augmentation de capital constitue la prime de fusion. Lorsque l’absorbante détient déjà des titres de l’absorbée, leur annulation peut également faire apparaître un boni ou un mali de fusion.
Quels passifs et risques sont transmis à la société absorbante ?
La société absorbante reprend le patrimoine de la société absorbée dans l’état où il se trouve à la date de réalisation de la fusion. Le transfert porte donc sur les actifs identifiés, mais aussi sur les dettes, obligations, contentieux et risques dont le montant ou l’existence ne sont pas encore définitivement établis.
Que deviennent les contrats en cours ?
Les contrats de la société absorbée sont en principe transmis à l’absorbante avec son patrimoine. Une vérification reste cependant nécessaire pour les contrats conclus en considération de la personne du cocontractant, les clauses encadrant une fusion, ainsi que les contrats soumis à un régime légal particulier. Cela concerne notamment :
- Les contrats commerciaux
- Les baux commerciaux
- Les contrats de prêt et de financement
- Les contrats d’assurance
- Les contrats de propriété intellectuelle
Certains contrats contiennent toutefois des clauses d’agrément ou d’intuitu personae qui limitent ou conditionnent la transmission automatique. Une analyse préalable approfondie de ces contrats est donc indispensable.
La Cour de cassation a notamment admis que le caractère intuitu personae d’un contrat de franchise pouvait faire obstacle à sa transmission sans l’accord du cocontractant (Cass. com., 3 juin 2008, n° 06-18.007). Il faut donc identifier avant la fusion les contrats dont la poursuite conditionne l’activité de l’absorbante.
Que deviennent les dettes et les contentieux ?
Les dettes de l’absorbée et les créances de responsabilité nées avant la fusion entrent dans le patrimoine de l’absorbante. Celle-ci peut donc être appelée à répondre d’un litige déjà engagé ou d’un risque qui ne se révèle qu’après la réalisation de l’opération.
Cette responsabilité peut concerner des litiges en cours ou potentiels relatifs à :
- La responsabilité civile
- La responsabilité du fait des produits défectueux
- Les atteintes à l’environnement
- Les pratiques anticoncurrentielles
Que deviennent les dettes fiscales ?
La société absorbante devient redevable des impôts dus par la société absorbée, y compris ceux relatifs à des exercices antérieurs à la fusion. Cette responsabilité couvre :
- L’impôt sur les sociétés
- La TVA
- La contribution économique territoriale
- Les droits d’enregistrement
- Les éventuels redressements fiscaux
L’administration fiscale peut ainsi poursuivre la société absorbante pour des impositions dues par la société absorbée, même si celles-ci n’ont pas été identifiées lors des opérations préalables à la fusion.
Les délais pendant lesquels l’administration peut exercer son droit de reprise dépendent de l’impôt concerné et des circonstances. L’audit doit donc porter sur les déclarations déposées, les contrôles en cours, les positions fiscales sensibles et les périodes qui ne sont pas encore prescrites.
Quels sont les droits des créanciers ?
Les créanciers dont la créance est antérieure à la publicité du projet peuvent former opposition dans le délai applicable. Le tribunal peut rejeter l’opposition, ordonner le remboursement de la créance ou imposer la constitution de garanties.
L’opposition ne suspend pas automatiquement la fusion. En revanche, si l’absorbante n’exécute pas la décision de remboursement ou de garantie, l’opération peut être déclarée inopposable au créancier concerné. Les contrats de financement doivent également être vérifiés, car ils peuvent prévoir l’exigibilité anticipée d’une dette en cas de fusion (article L.236-15 du Code de commerce).
Quels éléments nécessitent une vérification particulière ?
La transmission universelle simplifie le transfert du patrimoine, mais elle ne dispense pas d’examiner les règles propres à certains contrats, droits ou activités.
1. Contrats intuitu personae
Certains contrats conclus en considération de la personne du cocontractant (intuitu personae) peuvent ne pas être automatiquement transmis.
La solution dépend de la nature du contrat, de ses clauses et de la qualité de la personne dont les compétences ou la confiance ont déterminé le consentement. L’accord du cocontractant doit être recueilli lorsqu’il est requis.
2. Autorisations administratives
Certaines autorisations administratives, licences ou agréments peuvent ne pas être automatiquement transférés et nécessiter une demande spécifique auprès des autorités compétentes.
Il faut notamment vérifier les agréments professionnels, les autorisations d’exploiter, les licences sectorielles et les inscriptions sur des registres administratifs. Une autorisation manquante peut empêcher l’absorbante de poursuivre immédiatement l’activité transférée.
3. Sanctions pénales
Une fusion-absorption ne met pas nécessairement fin aux poursuites relatives aux faits commis par l’absorbée. La société absorbante peut, sous certaines conditions, être condamnée à une amende ou à une confiscation pour une infraction antérieure à la fusion. La Cour de cassation a admis cette solution en 2020, puis l’a étendue en 2024 aux fusions impliquant une société à responsabilité limitée (Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18-86.955 ; Cass. crim., 22 mai 2024, n° 23-83.180). En présence d’une fraude destinée à soustraire l’absorbée à sa responsabilité pénale, la date de la fusion ne protège pas davantage l’absorbante.
Comment sécuriser une fusion-absorption avant sa réalisation ?
La transmission du passif ne peut pas être neutralisée par une formule générale insérée dans le traité de fusion. La sécurisation passe d’abord par un audit juridique suffisamment tôt pour influencer le choix du montage, la valorisation et le calendrier.
« Dans une fusion-absorption, la sécurité de l’opération dépend moins du volume de documents examinés que de la capacité à identifier les quelques risques susceptibles d’en modifier l’équilibre économique : un contrat sensible, un contentieux latent ou un déficit fiscal mal anticipé. »
— Philippe Fieloux, avocat fondateur de Fieloux Avocats
1. Réaliser un audit ciblé sur les risques de l’absorbée
Une due diligence complète de la société cible est indispensable pour identifier les risques potentiels. Cette analyse doit couvrir les aspects juridiques, fiscaux, sociaux, environnementaux et opérationnels de la société absorbée.
L’audit préalable doit notamment porter sur :
- L’examen des principaux contrats et des clauses restrictives
- L’identification des litiges en cours ou potentiels
- L’analyse des risques fiscaux
- L’évaluation des passifs sociaux
- La vérification de la conformité réglementaire
- La titularité et la validité des marques, brevets, logiciels et autres actifs incorporels
- Les sûretés, garanties et engagements hors bilan
- Les autorisations indispensables à la poursuite de l’activité
2. Adapter les garanties au contexte de l’opération
Pour se prémunir contre les risques non identifiés lors de la due diligence, il est recommandé de négocier des garanties d’actif et de passif avec les associés de la société absorbée. Ces garanties peuvent prendre différentes formes :
- Garanties de passif
- Déclarations et garanties (representations and warranties)
- Clauses d’ajustement de prix
- Séquestres de garantie
Dans une restructuration purement intragroupe, la sécurisation repose davantage sur l’audit, le traitement comptable des risques, les conventions intragroupe et le choix de la date de réalisation.
3. Choisir le montage en fonction du passif identifié
Le choix de la structure juridique de l’opération peut permettre de limiter certains risques. Selon les circonstances, d’autres modalités de rapprochement peuvent être envisagées :
- Fusion à l’envers (reverse merger)
- Apport partiel d’actifs
- Scission préalable
- Acquisition d’actifs plutôt que fusion
Si l’objectif porte seulement sur une branche d’activité, un apport partiel d’actif ou une acquisition d’actifs peut éviter de réunir l’intégralité des patrimoines. Ce choix doit toutefois être comparé au coût des transferts individualisés, aux autorisations nécessaires et au traitement fiscal de l’opération.
Quels risques spécifiques faut-il intégrer à l’audit ?
La jurisprudence relative à la responsabilité de la société absorbante a évolué ces dernières années :
En matière pénale
Le risque pénal doit désormais être intégré à l’audit, au même titre que les contentieux civils et commerciaux. L’analyse doit porter sur les enquêtes, procédures, incidents de conformité et faits susceptibles de donner lieu à des poursuites après la fusion.
Les pratiques anticoncurrentielles
La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé à plusieurs reprises que la société absorbante peut être tenue responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par la société absorbée avant la fusion. Cette position a été reprise par l’Autorité de la concurrence française.
Indépendamment du passif repris, l’opération elle-même peut relever du contrôle des concentrations lorsqu’elle franchit les seuils applicables. Cette vérification doit intervenir suffisamment tôt pour intégrer une éventuelle autorisation au calendrier de réalisation.
Les risques environnementaux
Les obligations environnementales attachées à l’activité de l’absorbée peuvent être reprises par l’absorbante. Pour les sites industriels ou les installations classées, l’audit doit identifier l’exploitant responsable, l’historique du site, les prescriptions administratives, les déchets et les éventuelles obligations de remise en état. La Cour de cassation a notamment jugé que l’obligation de remise en état pesant sur une société exploitante pouvait incomber à l’absorbante après la fusion (Cass. 3e civ., 23 mai 2012, n° 10-25.414).
Que deviennent les salariés après la fusion ?
Les contrats de travail en cours sont transférés à la société absorbante en application de l’article L.1224-1 du Code du travail. Les salariés conservent notamment leur ancienneté, leur qualification et les éléments contractuels de leur rémunération. Les contentieux prud’homaux et les créances salariales doivent également être intégrés à l’audit du passif.
La société absorbante doit notamment veiller à harmoniser les statuts collectifs des salariés issus des deux entités, ce qui peut nécessiter des négociations complexes avec les partenaires sociaux.
Lorsque la fusion met en cause une convention ou un accord collectif, celui-ci continue à produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur d’un accord de substitution ou, à défaut, pendant la période prévue par l’article L.2261-14 du Code du travail. À l’issue de cette période, les salariés bénéficient de la garantie annuelle de rémunération prévue par ce texte.
Le comité social et économique doit également être informé et consulté lorsque l’opération affecte l’organisation économique ou juridique, les effectifs ou les conditions de travail de l’entreprise (article L.2312-8 du Code du travail). Cette consultation doit être intégrée au calendrier avant que la décision définitive ne soit prise.
Quelles sont les conséquences fiscales et comptables de la fusion-absorption ?
Le régime spécial des fusions
Les fusions peuvent bénéficier d’un régime fiscal de faveur prévu par l’article 210 A du Code général des impôts, qui permet notamment :
- la non-imposition immédiate de certaines plus-values et de certains profits dégagés à l’occasion de la fusion ;
- la reprise par l’absorbante des provisions qui conservent leur objet ;
- la continuité du traitement fiscal des éléments transmis.
Le régime prévu par l’article 210 A du Code général des impôts ne constitue pas une exonération définitive et générale. La société absorbante doit reprendre dans l’acte de fusion plusieurs obligations fiscales attachées aux éléments transmis, notamment pour les provisions et les plus-values placées en sursis d’imposition.
Le transfert des déficits de l’absorbée n’est pas automatique. Il peut nécessiter un agrément, sous réserve des cas de dispense prévus lorsque le montant à transférer reste inférieur au seuil légal et que les autres conditions sont respectées. Le BOFiP relatif au transfert des déficits en cas de fusion précise notamment ces conditions.
Risques fiscaux à anticiper
Plusieurs risques fiscaux doivent être anticipés :
- Remise en cause du régime de faveur en cas de non-respect des engagements
- Limitation du transfert des déficits reportables
- Remise en cause du régime de faveur lorsque l’opération a pour objectif principal, ou pour l’un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales (article 210-0 A, III du Code général des impôts), et plus largement risque d’abus de droit fiscal
- Problématiques liées à la TVA sur certains actifs
L’analyse doit aussi distinguer la date d’effet juridique de la fusion et son éventuel effet rétroactif comptable ou fiscal. La rétroactivité permet, dans certaines limites, de rattacher à l’absorbante les opérations réalisées par l’absorbée pendant la période intercalaire. Elle ne peut toutefois pas rendre la fusion opposable aux tiers avant sa réalisation définitive.
Les conséquences comptables
Le traitement comptable dépend notamment de l’existence ou non d’un contrôle commun entre les sociétés. Les apports peuvent être inscrits à leur valeur comptable ou à leur valeur réelle selon les règles applicables. Il faut également déterminer la prime de fusion et, lorsque l’absorbante détient déjà des titres de l’absorbée, identifier un éventuel boni ou mali de fusion. Ces éléments doivent être cohérents avec la valorisation, le rapport d’échange et le traitement fiscal retenu.
Combien de temps prend une fusion-absorption ?
La durée ne peut pas être déterminée à partir de la seule date des assemblées. Elle dépend de la préparation des comptes, de la valorisation, de l’intervention éventuelle d’un commissaire à la fusion, de la consultation du CSE, des publications, du délai d’opposition des créanciers et des autorisations nécessaires. Une opération simple préparée en amont peut être réalisée en quelques mois, tandis qu’un dossier comportant des associés minoritaires, des agréments ou un passif complexe exige un calendrier plus long.
Combien coûte une fusion-absorption ?
Le coût dépend de la taille et de la complexité des sociétés, mais aussi du périmètre des audits et des intervenants nécessaires. Il peut comprendre :
- les honoraires juridiques liés au choix du montage, au traité et aux décisions sociales ;
- les travaux comptables et fiscaux ;
- l’intervention du commissaire à la fusion ou aux apports ;
- les frais de publicité et de formalités ;
- les audits techniques, sociaux ou environnementaux nécessaires.
Le budget doit donc être établi à partir du calendrier, de l’actionnariat, du patrimoine transmis et des risques déjà identifiés.
Comment préparer une fusion-absorption ?
Une fusion-absorption doit être préparée à partir de la situation réelle des deux sociétés. Le choix du montage, la valorisation, le traitement du passif et le calendrier doivent former un ensemble cohérent avant l’approbation du projet. Une difficulté identifiée trop tard peut retarder la fusion ou transférer à l’absorbante un risque qui n’a pas été correctement évalué.
Fieloux Avocats accompagne les dirigeants, associés et groupes pour vérifier la faisabilité d’une fusion, auditer les risques et coordonner la préparation des actes avec les professionnels concernés. Présenter votre projet au cabinet.
Sources
- Code de commerce : articles L. 236-1 à L. 236-17 et R. 236-1 à R. 236-16.
- Code général des impôts : articles 209, 210-0 A et 210 A.
- Code du travail : articles L. 1224-1, L. 2261-14 et L. 2312-8.
- BOFiP : régime spécial des fusions et transfert des déficits de la société absorbée.
- Cour de cassation, chambre criminelle, 25 novembre 2020, n° 18-86.955.
- Cour de cassation, chambre criminelle, 22 mai 2024, n° 23-83.180.
- Cour de cassation, troisième chambre civile, 23 mai 2012, n° 10-25.414.
