1. Le rôle de l’avocat capital-risque
a) Les parties à une levée de fonds
- L’entrepreneur:
Il navigue en terrain inconnu et il est très enthousiaste quant à la perspective de lever des fonds. Il est impatient de réaliser son projet et ne pense pas toujours aux subtilités des contrats et pactes d’actionnaires ou bien ne sais pas où placer le curseur de ce qui est acceptable, de ce qui est risqué pour lui. D’autres se demandent en quoi un avocat expérimenté serait mieux qu’un autre, et même en quoi un avocat serait utile.
- Les investisseurs:
Il y en a plusieurs types, avec des attentes et des exigences différentes.
Il peut s’agir de membres de la famille, de proches, de connaissances, comme de professionnels. On connait aussi les levées de fonds en crowdfunding, avec les contributions de parfaits inconnus, mais cette hypothèse n’est pas celle qui nous intéresse aujourd’hui.
Il y a plusieurs type d’investisseurs professionnels, et nous nous attarderons plus particulièrement sur les VC individuels et les fonds d’investissements (sociétés dont le métier est d’investir en vue de rechercher la rentabilité).
Les Venture Capitalists (investisseurs en capital-risque) réalisent des investissements régulièrement.
Les VC sont habitués aux clauses des contrats d’investissement et pactes d’actionnaires, qu’ils pratiquent de façon habituelle dans leur activité.
Dans leur parcours, ils ont consulté plusieurs avocats dans le but de minimiser les risques de chacun de leur investissement.
- L’avocat en private equity:
Il a eu de nombreux dossiers à traiter, notamment des contrats à rédiger, des clauses à interpréter, des solutions à trouver et à traduire en langage juridique, des litiges à résoudre par voie amiable ou par voie judiciaire.
C’est la somme de toutes ces expériences qui va être utilisée pour votre dossier spécifique.
2. Les risques d’une expertise juridique inadéquate
Un exemple typique est celui de startups ayant dû revoir entièrement leur structure actionnariale à la veille d’une importante levée de fonds, car les pactes d’actionnaires n’avaient pas été correctement rédigés pour permettre l’entrée des nouveaux investisseurs.
Un autre exemple est celui d’entrepreneurs ayant signé des clauses qu’ils pensaient peu importantes, alors que celles-ci se sont révélées essentielles, cinq ans plus tard.
De son coté, l’avocat expérimenté concentrera la négociation sur les termes économiques et la gouvernance de la société, ce qui implique qu’il connaisse les conséquences des différents choix de structures et qu’il a aussi de bonnes notions en finance d’entreprise et gouvernance, et en droit fiscal afin de pouvoir lever les zones d’ombres, pouvoir expliquer et recommander le meilleur choix.
3. Pistes pour choisir son avocat
a) Une alliance stratégique
L’entrepreneur et l’avocat vont devoir travailler ensemble : l’avocat va devoir expliquer des concepts et faire des projections sur les conséquences de tel ou tel choix.
L’avocat négociera aussi les clauses importantes des contrats, comme les clauses de ratchet ou de « good & bad leaver », après en avoir discuté avec l’entrepreneur.
Il faut donc que l’entrepreneur et l’avocat s’entendent et communiquent bien entre eux.
L’avocat doit être considéré comme un allié stratégique, qui apporte une expérience et une profondeur de raisonnement, et pas du tout comme le simple prestataire d’un service standardisé et ponctuel.
Il n’est en effet pas réaliste de proposer des « deals standardisés » dans un domaine basé sur des négociations et des choix stratégiques différents pour chaque dossier.
b) La compréhension des intérêts des investisseurs
Le rôle de l’avocat ne se limite pas à celui de conseiller : il est un pilier sur lequel s’appuie l’avenir du projet entrepreneurial.
Signer les documents d’investissement n’est que le point de départ d’une aventure qui peut être semée d’embuches.
En effet, la raison pour laquelle les VC investissent est avant tout la perspective d’un exit rentable dans quelques années.
Pour assurer cette rentabilité, des clauses très spécifiques sont mises au point dans les pactes d’actionnaires et les contrats d’investissement, clauses que l’entrepreneur doit respecter.
Même s’il arrive que des VC individuels investissent pour la beauté du geste en véritable « business angel », le cas reste plutôt rare avec les investisseurs professionnels, parce qu’ils ont eux-mêmes des comptes à rendre à de multiples parties prenantes.
4. Erreurs classiques dans le choix de son avocat
a) Mauvaise idée n°1 : partager un avocat avec toutes les parties
Les avocats ont le droit de représenter plusieurs parties, même si leurs intérêts sont divergents. L’avocat devra recevoir un ordre de mission très précis et agir dans l’intérêt de tous. La pratique est très courante dans le domaine civil, comme les divorces par consentement mutuel pour citer un exemple connu de chacun.
Toutefois, en ce qui concerne le droit des affaires et le capital investissement, ce n’est pas toujours une bonne idée, en raison des risques de conflit d’intérêts.
Dans certains cas, soit la négociation se fera au détriment d’une partie dans un but de compromis: la partie qui s’estime lésée sera tentée d’apporter son propre avocat pour tout renégocier. L’avocat commun peut être obligé de démissionner du dossier si le conflit d’intérêt est trop fort.
En application des règles déontologiques, il faudra quand même lui régler ses honoraires avant que d’autres avocats puissent prendre le relai.
b) Mauvaise idée n°2: choisir un non avocat
L’entrepreneur pourrait être tenté de prendre une personne qui semble connaitre le capital investissement sans être avocat, ni même juriste.
Ce n’est pas toujours une bonne idée car cette personne ne pourra pas prodiguer de conseils juridiques rémunérés – ce serait un exercice illégale de la profession d’avocat – et n’apportera donc pas les garanties légales qu’apporte un avocat.
En effet, seul l’avocat est garant des conseils qu’il donne et peut voir sa responsabilité engagée si de mauvais conseils ont directement causé un préjudice à son ou ses clients.
Seul l’avocat bénéficie d’un secret professionnel renforcé en ce qui concerne les échanges avec son client.
Enfin, un non avocat ne pourra pas, et ne saura pas, gérer sereinement une procédure judiciaire, car peu habitué aux Tribunaux et à la confrontation d’intérêt face à un juge. Les avocats sont la seule profession capable de le faire.
c) Mauvaise idée n°3: ne pas avoir d’avocat
Il est toujours plus intéressant de savoir à quoi on s’engage plutôt que de découvrir des clauses au fur et à mesure de la vie de la société.
L’accompagnement permet à l’entrepreneur de bien comprendre le sens et les raisons de différentes clauses contractuelles et de mettre en balance les avantages et inconvénients d’une opération.
Dans le cas d’une recherche d’investisseurs par enchères ou appel d’offre, l’avocat vous permettra de gagner du temps en recevant les explications adéquate permettant de choisir une offre.
Dans tous les cas, il s’agit d’être protégé, informé, et de profiter des garanties et assurances des avocats.
Conclusion
Dans le monde de la levée de fonds, les fonds eux-mêmes ne sont qu’une partie de l’objectif à atteindre, l’autre objectif étant de préparer au mieux le moment ou les investisseurs sortiront de la société.
En private equity, l’expertise juridique est un véritable bouclier protecteur, plus particulièrement pour l’entrepreneur qui est souvent novice, contrairement aux investisseurs professionnels dont c’est l’activité habituelle.
Un avocat expérimenté ne se contente pas de modèles prêts à l’emploi où les noms et les montants sont simplement remplacés; il est un partenaire stratégique qui éclaire l’entrepreneur sur les choix et les risques de chaque clause et décision, tout en ayant la capacité de faire intervenir des compétences annexes dans un objectif de planification entrepreneuriale et patrimoniale.
Chez Fieloux Avocats, nous comprenons et maitrisons cette dynamique: nous mobilisons une expertise juridique de qualité qui permettra de négocier et planifier clairement les moments importants des investissements, de la mise de fonds à l’exit, en mettant en place une gouvernance équilibrée, au profit des entrepreneurs comme des VCs.
Références
Article 1102 du Code civil sur la liberté contractuelle.
Article 1103 du Code Civil sur la force obligatoire des contrats.
Articles 1193 et 1194 du Code Civil sur la difficulté de renégocier les contrats.
