Comment choisir l’avocat capital-risque de l’entrepreneur ?

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Comment choisir l’avocat capital-risque de l’entrepreneur ?

Vous avez tapé « avocat private equity » ou « avocat capital-risque » dans un moteur de recherche, et vous voilà avec une liste interminable d’avocats qui semblent tous compétents. Comment choisir le bon pour votre projet de levée de fonds?

Bien qu’il soit évident que Fieloux Avocats est votre meilleur choix pour une prestation de qualité à des prix contenus, nous vous donnons quand même quelques pistes pour vous aider à choisir le meilleur avocat en capital-risque, capital investissement et private equity, pour votre projet de levée de fonds. 

Cet article se concentre sur le point de vue de l’entrepreneur, et des investisseurs non-professionels comme le montre le cas pratique en 4eme partie

1. Le rôle de l’avocat capital-risque

a) Les parties à une levée de fonds

  • L’entrepreneur:

Il navigue en terrain inconnu et il est très enthousiaste quant à la perspective de lever des fonds. 

Il est impatient de réaliser son projet et ne pense pas vraiment aux subtilités des contrats et pactes d’actionnaires ou bien ne sais pas où placer le curseur de ce qui est acceptable, de ce qui est risqué, ou de ce qu’il ne faut surtout pas accepter. D’autres se demandent en quoi un avocat expérimenté serait mieux qu’un autre, et même en quoi un avocat serait utile. 

  • Les investisseurs:

N’importe qui peut devenir investisseur en participant au capital d’une société.

Il peut s’agir de membres de la famille, de proches, de connaissances, comme de professionnels. On connait aussi les levées de fonds en crowdfunding, avec le capital de parfaits inconnus, mais cette hypothèse n’est pas celle qui nous intéresse aujourd’hui. 

Les particuliers non-professionnels sont les plus susceptibles de tomber dans les pièges des contrats de private equity (voir l’exemple en partie 4.c)

Il y a plusieurs type d’investisseurs professionnels, et nous nous attarderons plus particulièrement sur les VC individuels (qu’on nomme souvent « business angels »), ou les fonds d’investissements (sociétés dont le métier est d’investir en vue de rechercher la rentabilité).

Les Venture Capitalistes (investisseurs en  capital-risque) réalisent des investissements régulièrement.

Contrairement à l’entrepreneur, les VC professionnels sont habitués aux clauses des contrats d’investissement et pactes d’actionnaires, qu’ils pratiquent presque tous les jours.

Dans leur parcours, ils ont consulté d’innombrables avocats dans le but de minimiser les risques de chacun de leur investissement. Ils connaissent souvent très bien le type de contrats et de gouvernance qui sont à leur avantage, et les limites qu’ils peuvent se permettre dans chaque négociation.

  • L’avocat chevronné:

Le monde du capital investissement peut être une jungle, et dans cette jungle, il vous faut un guide: c’est l’avocat. 

Il a eu de nombreux dossiers à traiter, notamment des contrats à rédiger, des clauses à interpréter, des solutions à trouver et à traduire en langage juridique, des litiges à résoudre par voie amiable ou par voie judiciaire.

C’est la somme de toutes ses expériences qui va être utilisée pour votre dossier spécifique. 

Sa maitrise du sujet est ce qui évitera à l’entrepreneur, comme au VC, de se retrouver piégé par un pacte d’actionnaire déséquilibré.

2. Les risques d’une expertise juridique inadéquate

Un avocat inexpérimenté en capital investissement peut causer un tort considérable à son client en se focalisant sur des points insignifiants, quand il ne s’agit pas d’erreurs ou d’omissions pures et simples.

Un exemple typique est celui de startups ayant dû revoir entièrement leur structure actionnariale à la veille d’une importante levée de fonds, car les pactes d’actionnaires n’avaient pas été correctement rédigés pour permettre l’entrée des nouveaux investisseurs.

Heureusement, il n’était pas trop tard pour le faire, mais des retards ont été pris, sans parler des honoraires supplémentaires qu’il a fallu payer.

Un autre exemple est celui d’entrepreneurs ayant signé des clauses qu’ils pensaient peu importantes, alors que celles-ci se sont révélées essentielles, cinq ans plus tard.

C’est souvent au moment de l’exit qu’on réalise que quelque chose n’est pas comme on le pensait.

De son coté, l’avocat expérimenté concentrera la négociation sur les termes économiques et la gouvernance de la société, ce qui implique qu’il connaisse les conséquences des différents choix de structures et qu’il a aussi de bonnes notions en finance d’entreprise et gouvernance, et en droit fiscal afin de pouvoir lever les zones d’ombres, pouvoir expliquer et recommander le meilleur choix.

Une fois l’accord conclu, l’entrepreneur et les investisseurs deviennent partenaires. Il reviendra à l’avocat de maintenir une atmosphère constructive pour préserver la dynamique partenariale sur le long terme.

3. Pistes pour choisir son avocat

a) Une alliance stratégique

L’entrepreneur et l’avocat vont devoir travailler ensemble : l’avocat va devoir expliquer des concepts et faire des projections sur les conséquences de tel ou tel choix.

L’avocat négociera aussi les clauses importantes des contrats, comme les clauses de ratchet ou de « good & bad leaver », après en avoir discuté avec l’entrepreneur.

Il faut donc que l’entrepreneur et l’avocat s’entendent et communiquent bien entre eux. Si une telle entente n’existe pas, c’est souvent parce que l’entrepreneur commet une grave erreur quant à la nature de la relation avec son avocat.

L’avocat doit être considéré un allié stratégique, qui apporte une expérience et une profondeur de raisonnement, et pas du tout comme le simple prestataire d’un service standardisé et ponctuel.

b) La compréhension des intérêts des investisseurs

Un bon avocat ne se limite pas à un rôle de conseiller : il est un pilier sur lequel s’appuie l’avenir du projet entrepreneurial.

Signer les documents d’investissement n’est que le point de départ d’une aventure qui peut être semée d’embuches et qui pourrait demander l’intervention de l’avocat de l’entrepreneur dans plusieurs années.

En effet, la raison pour laquelle les VC investissent est avant tout la perspective d’un exit rentable dans quelques années.

Pour assurer cette rentabilité, des clauses très spécifiques sont mises au point dans les pactes d’actionnaires et les contrats d’investissement, et ces clauses ne sont pas toujours à l’avantage de l’entrepreneur, où ne sont compréhensibles que lorsqu’il est trop tard et qu’il faut les mettre en œuvre, au désavantage de l’entrepreneur.

Même s’il arrive que des VC individuels investissent pour la beauté du geste en véritable « business angel », le cas reste plutôt rare avec les investisseurs professionels, parcequ’ils ont eux-mêmes des comptes à rendre à de multiples parties prenantes. 

4. Erreurs classiques dans le choix de son avocat

a) Mauvaise idée n°1 : partager un avocat avec toutes les parties

Les avocats ont le droit de représenter plusieurs parties, même si leurs intérêts sont divergents. L’avocat devra recevoir un ordre de mission très précis et agir dans l’interêt de tous. La pratique est courante dans le domaine civile, comme les divorces par consentement mutuel.

Toutefois, en ce qui concerne le droit des affaires et le capital investissement, ce n’est pas toujours une bonne idée, en raison des risques de conflit d’intérêts.

Dans certains cas, soit la négociation se fera au détriment d’une partie dans un but de compromis: la partie qui s’estime lésée sera tentée d’apporter son propre avocat pour tout renégocier. L’avocat commun peut être obligé de démissionner du dossier si le conflit d’intérêt est trop fort. Il faudra quand même lui régler ses honoraires avant que d’autres avocats puissent prendre le relai. 

b) Mauvaise idée n°2: choisir un non avocat

L’entrepreneur pourrait être tenté de prendre une personne qui semble connaitre le capital investissement sans être avocat, ni même juriste.

Ce n’est pas toujours une bonne idée car cette personne ne pourra pas prodiguer de conseils juridiques rémunérés – ce serait un exercice illégale de la profession d’avocat – et n’apportera donc pas les garanties légales qu’apporte un avocat.

En effet, seul l’avocat est garant des conseils qu’il donne et peut voir sa responsabilité engagée si de mauvais conseils ont directement causé un préjudice à son ou ses clients.

En plus, cette personne ne saura pas gérer sereinement une procédure judiciaire, car peu habitué aux Tribunaux. Les avocats sont la seule profession capable de le faire.

Cas pratique

Prenons l’exemple d’un entrepreneur qui a réussi à réunir amis et relations autours de son projet d’entreprise.

Un de ces futurs investisseurs est une personne se présentant comme un professionnel, rencontré par hasard au cours d’une conférence.

En raison de son expérience et de son CV (parfaitement authentique),  ce dernier réussi à obtenir un mandat de tous, entrepreneurs et investisseurs, pour que ce soit son avocat qui gère et signe tout : « ce sera moins cher et plus rapide pour tout le monde » disait-il !

Ravis de réaliser une économie, tout le monde lui donne mandat: « Vraiment, quel chic type de prendre en charge les frais d’avocat ! « 

En réalité, ce mandat lui a permis de négocier les clauses pour lui-même, de signer pour les autres, et de bloquer toute possibilité de contestation en incluant une clause de « bad leaver » déclenchée à la moindre action judiciaire, même légitime. 

Pour l’entrepreneur, c’était une véritable escroquerie, et en tous cas un comportement de mauvaise foi, mais il est plus facile de le dire que de le faire reconnaitre par un juge. En effet,  « Business is Business », et en matière commerciale, les parties ne sont pas dans une relation de consommateurs devant être protégés, mais dans une relation professionnelle dans laquelle ils sont censés avoir pris leurs précautions.  

L’imprudence ou l’excès de confiance ne sont pas forcément des causes d’annulation des contrats, tant que des abus ou manœuvres ne sont pas démontrés. Après tout, si le pacte d’actionnaire reflète l’intention des parties et qu’il n’existe aucune preuve du contraire et que le préjudice n’est qu’un manque à gagner par rapport à une hypothèse virtuelle dont rien ne prouve qu’elle faisait partie des options de départ, il n’y a sans doute pas, prima facie (à première vue), de cause d’annulation.

Il existe d’autres règles qui – dans ce cas précis – ont permis de contester avec succès les actes pris en application du mandat, mais ce n’est pas le sujet de cet article. Le sujet est que tout le monde s’est fait avoir, et que ça n’aurait pas du arriver. 

Si l’entrepreneur avait pris un avocat expérimenté, celui-ci aurait attiré son attention dès le départ sur l’impasse d’un tel engagement, et la situation dans laquelle il se trouva 5 ans plus tard n’aurait pas pu exister.

c) Mauvaise idée n°3: s’imposer par la force

L’avocat doit tenir informé son client à toutes les phases du projet et lui expliquer les implications de chaque clause et décision, et maintenir une communication transparente avec les VCs.

Une approche agressive est rarement un comportement acceptable de la part d’un  professionnel quelqu’il soit: une telle attitude affaiblit la capacité à agir stratégiquement et peut causer un blocage inutile, voir un abandon du projet par les VCs qui auront ainsi perdu toute confiance dans l’entrepreneur.

Il faut bien comprendre que pour les VCs, il s’agit d’une activité professionnelle comportant de multiples risques, dont le risque d’insuccès de l’entreprise, qui entraine une perte de rentabilité pour eux. Beaucoup d’entreprises sont des échecs ou des déceptions. Seul un petit pourcentage de réussites permet de compenser ces pertes. 

Investir est une problématique délicate qui tient compte de multiples éléments,  dont la confiance. Il vaudra mieux de ne pas s’engager que de soutenir un projet qui ne semble pas bien géré et où les administrateurs – qui sont les fondateurs comme les investisseurs – ne pourront pas communiquer entre eux de façon constructive pour assurer la conduite de la société.

Conclusion

Dans le monde de la levée de fonds, les fonds eux-mêmes ne sont qu’une partie de l’objectif à atteindre, l’autre objectif étant de préparer au mieux le moment ou les investisseurs sortiront de la société.

En private equity, l’expertise juridique est un véritable bouclier protecteur,  plus particulièrement pour l’entrepreneur qui est souvent novice, contrairement aux investisseurs professionnels dont c’est l’activité habituelle.

Un avocat expérimenté ne se contente pas de naviguer à travers des méandres juridiques et fiscaux ; il est un partenaire stratégique qui éclaire l’entrepreneur sur les choix et les risques de chaque clause et décision, tout en ayant la capacité de faire intervenir des compétences annexes dans un objectif de planification entrepreneuriale et patrimoniale.

Chez Fieloux Avocats, nous comprenons cette dynamique et nous nous engageons à mobiliser une expertise juridique de qualité qui permettra de planifier clairement les moments importants des investissements, de la mise de fonds à l’exit, en mettant en place une gouvernance équilibrée, au profit des entrepreneurs comme des VCs.  

Références

Article 1102 du Code civil sur la liberté contractuelle. 

Article 1103 du Code Civil sur la force obligatoire des contrats.

Articles 1193 et 1194 du Code Civil  sur la difficulté de renégocier les contrats.

Chaque client est unique, et chaque solution doit l’être aussi. 

Contactez-nous dès aujourd’hui pour  découvrir comment atteindre vos objectifs avec assurance et expertise.

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