Un « covenant » est un terme de droit financier désignant une clause contractuelle ou une condition imposée par le prêteur dans un accord de prêt.
Ces clauses définissent certaines actions que l’emprunteur doit entreprendre ou éviter pour rester en conformité avec les termes du prêt.
L’objectif principal des covenants est de protéger les intérêts du prêteur en limitant les comportements de l’emprunteur qui pourraient augmenter le risque de non-remboursement.
Le mot anglais « covenant » trouve son origine dans le latin médiéval “convenire”, qui signifie « convenir » ou « s’accorder ». Au fil du temps, « covenant » a évolué pour désigner un accord formel ou un contrat. Cette racine est également à l’origine des mots français « convenir » ou « convention ».
1. Caractéristiques des Covenants
- Nature spécifique : Contrairement à d’autres clauses contractuelles qui peuvent définir des termes généraux, des conditions de paiement, ou des procédures opérationnelles, les covenants sont souvent très spécifiques et axés sur le contrôle ou la limitation de certaines actions de l’emprunteur ou de la société cible.
- Protection des intérêts : Les covenants sont conçus pour protéger les intérêts financiers du prêteur ou de l’investisseur. Par exemple, un covenant peut exiger qu’une entreprise maintienne un certain ratio de dette sur fonds propres, limitant ainsi son endettement supplémentaire et protégeant le prêteur contre un risque accru.
- Obligations et restrictions : les covenants peuvent imposer des obligations comme l’obligation de fournir régulièrement des états financiers, ou des restrictions comme l’interdiction de vendre des actifs importants sans approbation.
- Conséquences en cas de non-respect : Le non-respect d’un covenant est généralement une inexécution contractuelle qui peut entraîner des conséquences significatives pour l’emprunteur ou la société cible, allant de pénalités financières à la demande de remboursement anticipé du prêt ou à la perte de contrôle opérationnel.
2. Exemples de Covenants
- Covenants financiers (financial covenants) : il s’agit d’exigences pour que l’entreprise maintienne certains indicateurs financiers, tels que des ratios de couverture d’intérêts ou des niveaux de liquidité prédéfinis.
- Covenants affirmatifs (affirmative covenants) : ils exigent de l’emprunteur qu’il prenne certaines actions spécifiques ou qu’il respecte certaines conditions. Par exemple, maintenir un certain ratio de liquidité, fournir régulièrement des états financiers audités au prêteur, ou assurer les actifs de l’entreprise.
- Covenants négatifs (negative covenants) : ils limitent ou interdisent certaines actions de l’emprunteur qui pourraient compromettre sa situation financière ou sa capacité à rembourser le prêt. Cela peut prendre la forme de restrictions sur l’endettement supplémentaire, les distributions de dividendes, ou la vente d’actifs importants sans l’approbation du prêteur.
Intérêt et Importance des Covenants
En imposant certaines restrictions et obligations, les covenants aident à assurer que l’emprunteur reste dans une position financière stable, capable de rembourser le prêt.
En cas de violation d’un covenant, cela peut donner lieu à un « événement de défaut » (inexécution contractuelle), permettant au prêteur de prendre des mesures correctives, telles qu’exiger un remboursement immédiat du prêt ou la renégociation des termes du prêt pour protéger sa position.
3. Covenants et capital investissement
Dans le contexte du private equity et des financements d’entreprises, les covenants sont utilisés dans une large gamme de contrats et d’accords financiers, pour assurer le respect de certaines conditions ou comportements par les parties impliquées.
Pour plus de détails sur différentes opérations de capital transmission (LBO, MBO, MBI…), voir notre article « Capital Transmission et rôle de l’avocat ».
a. Covenants des dettes senior, mezzanine, unitranche…
Les covenants peuvent être intégrés dans tout type de dettes, y compris les dettes senior, mezzanine, unitranche, ou les prêts avec intérêts PIK (« Paid In Kind » ou payés en nature).
Ce type de covenants définissent certaines conditions ou obligations que l’emprunteur doit respecter tout au long de la durée du prêt. Le but est de protéger les intérêts du prêteur en limitant le risque de défaut de l’emprunteur tout en assurant une certaine stabilité financière de l’entreprise emprunteuse.
Ils peuvent aussi inclure des exigences financières comme le maintien de certains ratios financiers, des restrictions sur les actions de l’entreprise, comme l’interdiction de vendre des actifs clés sans l’approbation du prêteur, et d’autres conditions visant à protéger les intérêts du prêteur.
b. Accords de private equity
Dans les accords de private equity, les covenants peuvent être utilisés pour définir les engagements de la société cible ou de ses actionnaires. Cela peut inclure des garanties sur la performance de l’entreprise, des restrictions sur les dividendes, ou des obligations de fournir régulièrement des informations financières aux investisseurs.
c. Pactes d’actionnaires
Les covenants sont également courants dans les accords d’actionnaires, où ils peuvent stipuler des droits et obligations spécifiques pour les actionnaires, tels que des droits de préemption, des obligations de non concurrence, ou des clauses de rachat.
Pour en savoir plus, sur les pactes d’actionnaires, consultez notre article « Pactes d’actionnaires: guide 2024 pour entrepreneurs et investisseurs ».
d. Fusions et acquisitions
Dans les contrats de fusion et d’acquisition, les covenants peuvent être utilisés pour imposer certaines conditions avant la finalisation de l’accord, comme l’obtention d’approbations réglementaires ou la réalisation de certaines performances financières par la société cible.
Il s’agit ici, en droit français, de conditions suspensives qui, une fois réalisées, permettront de débloquer une ligne de crédit ou de rendre applicable un accord ou des clauses d’un contrat.
4. Rôle de l’avocat private equity vis-à-vis des covenants
L’avocat en private equity joue un rôle important dans la négociation, la rédaction et, devant un juge en cas de litige, il délivrera l’interprétation des covenants qui arrange son client.
Ce dernier point montre que les covenants doivent être parfaitement clair pour ne pas laisser la place à l’interprétation et éviter toute déconvenue judiciaire.
Pour bien analyser les covenants, l’avocat doit disposer des compétences techniques et de l’expérience lui permettant de placer le curseur là où il est nécessaire de le faire.
a. Négociation des Covenants
L’avocat aide à négocier les termes des covenants pour équilibrer les intérêts de son client avec ceux de l’autre partie. Que ce soit pour protéger les investisseurs en limitant les actions de l’entreprise cible ou pour assurer à l’entreprise une certaine flexibilité opérationnelle, l’avocat joue un rôle de médiateur pour parvenir à un accord équitable.
b. Rédaction claire et précise
Une rédaction précise et claire des covenants est essentielle pour éviter les ambiguïtés qui pourraient mener à des litiges futurs, qui seront eux-mêmes soumis à un grand aléa : celui de la preuve de l’intention des parties.
Un covenant mal rédigé ou qui provient d’un modèle obsolète ou peu fiable n’est qu’une source de problème car c’est un étranger au contrat, le juge, qui décidera pour les parties ce qui lui semble le plus proche de l’intention d’origine.
L’avocat private equity s’assure donc que les covenants servent efficacement les objectifs de protection des intérêts des parties tout en maintenant une flexibilité opérationnelle pour l’entreprise, ce qui passe d’abord par une rédaction qui ne laisse pas de place à l’interprétation, qu’elle soit abusive ou non.
Ce que les avocats nomment « le contentieux de l’interprétation » réserve bien des surprises aux entrepreneurs et investisseurs qui risquent en effet de devoir exécuter des clauses qui ne reflètent pas du tout leur intention d’origine, ce qui peut être vécu comme une sanction ou une injustice, et une remise en question de l’économie du contrat dans son ensemble.
L’avocat s’assure donc que chaque covenant est formulé de manière à refléter fidèlement l’accord négocié entre les parties, sans permettre d’ambiguïté d’interprétation, tout en étant conforme aux normes juridiques en vigueur.
c. Conseils stratégiques
L’avocat offre des conseils stratégiques sur les implications des différents covenants et sur la manière dont ils peuvent affecter les opérations de l’entreprise à long terme.
Cela inclut l’évaluation des risques associés à chaque covenant et la suggestion d’alternatives pour minimiser ces risques.
Pour bien conseiller les clients sur les stratégies possibles ou leurs limites, Fieloux Avocats se base sur une expérience de 20 ans sur des opérations d’investissement significatives dans ce secteur.
d. Interprétation des covenants
En cas de désaccord, l’avocat aide à interpréter les covenants en se basant sur le droit applicable et la jurisprudence, ou bien il défend l’interprétation qui sert son client.
Cette interprétation, lorsqu’elle est amiable, peut résoudre des différends concernant la mise en œuvre ou le respect des covenants.
Lorsque l’interprétation est imposée par un Tribunal, il faudra composer avec cette interprétation qui est exécutoire de plein droit (article 514 du Code de Procédure Civile).
Un exemple courant de difficulté d’interprétation est lorsque les parties au contrats ont changées : celle qui a signé le contrat a été remplacée par une autre qui n’a pas participé à la négociation des covenants, et qui ne peut donc se reposer que sur ce qui est écrit.
Une autre occasion est lorsque la clause a été signée sans vraiment comprendre la variété de situations auxquelles elle s’applique, ce qui est bien plus fréquent qu’on ne le pense, et ce qui était évident pour une partie ne l’est pas (ou plus) du tout pour l’autre.
Il est également classique de voir la partie « qui aurait pu gagner plus » contester a posteriori les clauses signées pour des motifs souvent relatifs a l’existence d’un rapport déséquilibré entre les parties.
Les contrats mal faits, tels que les traductions littérales de clauses anglaises qui ne correspondent à rien en droit français, en plus de dénoter de sérieuses lacunes juridiques, présentent un fort risque de contestation et de dénaturation.
Toujours est-il qu’il y a un intérêt à défendre une interprétation plutôt qu’une autre, et donc un risque juridique non maitrisé.
Avec Fieloux Avocats, les entrepreneurs comme les bailleurs de fonds sont assuré de la conformité au droit français des contrats et clauses, dont font partie les Covenants, et de l’efficacité de leur rédaction empêchant toute ambiguïté et conflit d’interprétation devant quelque juridiction que ce soit.
e. Modification et renégociation des Covenants
Si les circonstances changent ou si les parties souhaitent modifier leur accord, l’avocat peut négocier et rédiger des amendements pour mieux refléter la situation actuelle ou les objectifs modifiés.
Là encore, une technique juridique éprouvée est nécessaire pour bien faire comprendre le cadre de la modification et ses conséquences, sans que personne ne puisse venir contester ce nouveau cadre.
En conclusion
Les Covenants jouent un rôle de sécurisation des intérêts financiers au sein des contrats et accords de financement, allant bien au-delà des simples clauses contractuelles pour devenir des engagements spécifiques qui régulent les actions des parties impliquées.
Utilisés dans une multitude de contextes financiers, notamment dans les opérations de private equity et les prêts structurés comme les LBOs, ils visent à protéger principalement les prêteurs et investisseurs en imposant des obligations ou restrictions précises à l’emprunteur ou à la société cible.
Ces conditions spécifiques, essentielles à la gestion des risques et à la préservation des intérêts d’une partie, soulignent l’importance des covenants dans la structuration efficace et sécurisée des financements.
Références
Article 514 CPC : exécution des jugements
Article 1189 Code Civil: interprétation judiciaire des contrats
