L’avocat capital risque de l’investisseur

Partager cet article

L’avocat capital risque de l’investisseur

L'avocat de l’investisseur s’assure que l'opération est réalisée de manière sécurisée et conforme. Tout ceci semble évident, mais la réalité démontre que même les VCs les plus aguerris peuvent se tromper en négligeant d’associer leur avocat à une opération.

Introduction

Le Venture Capitalist (VC) est un investisseur professionnel en capital risque: c’est lui qui amène les fonds dont une société a besoin pour se développer, à certaines conditions qui visent à maximiser la rentabilité de son investissement.

Dans la littérature consacrée aux start-ups, les levées de fonds sont souvent expliquées à travers le prisme de l’entrepreneur. C’est en effet lui qui doit apprendre à convaincre des investisseurs, alors qu’il est souvent un novice en la matière.

Pourtant, les Venture Capitalists eux-mêmes doivent faire attention à ne pas se faire piéger par ce que l’on nomme désormais les « scam start-ups » (« start-ups arnaques »), qui ont les atours d’une belle licorne, mais se révèlent être de parfaites escroqueries.

Les recommandations qui suivent s’appliquent à tous types d’investisseurs, qu’ils soient ou non professionnels.

Les risques des investissements irraisonnés

Il est rare qu’un mauvais investissement fasse l’objet d’une publicité et ce n’est qu’indirectement, à l’occasion de scandales, que le public est mis au courant.

Or, dans ce public, se nichent aussi les futurs entrepreneurs et clients qui sélectionnent les fonds avec qui ils souhaitent travailler.

Pour les professionnels du private equity, faire l’objet d’une arnaque est vécu comme une humiliation, comme le rapportait récemment le New York Times à l’occasion de l’affaire Holmes/Théranos (lien en fin d’article) .

C’est aussi une très mauvaise publicité pour le fonds qui compte sur sa réputation de bon investisseur.

L’actualité récente est riche en enseignements sur les mauvaises pratiques conduisant à des désastres. Le scandale Theranos a fait grand bruit, et des secteurs émergents comme la Blockchain ont été gangrénés par les projets les plus fantaisistes mis en place dans le seul but de lever des fonds. 

L’ECGI a produit une étude (lien en fin d’article) qui met en évidence la baisse d’activité des fonds trompés (« cheated VCs ») par rapport à celle des « fonds non trompés » (« non-cheated VCs » ). 

Il en ressort que, en moyenne, la baisse d’activité n’est pas ponctuelle, mais s’étend sur plusieurs années, par rapport à la date de « l’évènement », c’est-à-dire le moment où la tromperie est découverte et connue des tiers.  Ce n’est donc pas un évènement anodin, et ses effets ne sont pas facilement réparables.

cheated VCs

 

Cette baisse d’activité a des causes multiples et l’on retiendra les principales qui sont :

  • Le fond d’investissement devient plus frileux et attentif car il doit compenser la perte provenant de la tromperie
  • Les pairs (les autres fonds), les clients et les entrepreneurs préfèreront consulter d’autres fonds pour ne pas être associés à la mauvaise image de ces fonds imprudents. En effet, la plupart des fonds investissent ce que leurs clients veulent bien leur confier. Si les clients ne lui font plus confiance, ou si le « track record » (historique des activités) du fonds est mauvais, ils ne lui confieront plus aucune mission. 

1. Le Rôle de l’avocat capital risque dans l’étude d’opportunité de l’investissement

a) Due diligence et FOMO

Avant toute levée de fonds, l’avocat du VC conduit une due diligence approfondie pour évaluer les risques juridiques.

Les « due diligence » (« vérifications nécessaires ») sont un processus d’investigation et d’évaluation d’une entreprise avant un investissement ou une acquisition. 

Les due diligences permettent de  déterminer la viabilité de l’investissement et de préparer le terrain à des négociations éclairées.

  • Le but premier est de comprendre l’environnement de la société, de connaitre ses dirigeants (KYC), et de savoir si la société respecte un certain nombre d’obligations légales.
  • Le but second est de rechercher les éléments qui modifieront l’évaluation de la société, en recherchant des dettes cachées, des litiges en cours, ou des faits contractuels ou juridiques qui pourraient compromettre l’investissement, comme la fin prochaine d’un contrat essentiel dont rien ne dit qu’il sera renouvelé.

Les investisseurs en capital-risque doivent être particulièrement vigilants à ces questions car elles peuvent modifier substantiellement la valeur et les garanties de leur investissement.

Or, la due diligence peut prendre du temps et entrer en conflit avec un sentiment d’urgence pour conclure une affaire qui ne pourrait pas attendre.

La “FOMO” (« Fear Of Missing Out ») désigne la peur de manquer une opportunité.

C’est un comportement instinctif ancré dans la psyché humaine.  

La peur est généralement alimentée par un sentiment d’urgence, provoquant une décision d’achat compulsif, qui peut être à la limite de l’irrationnel.

De ce point de vue, l’affaire Theranos est un cas d’école : un escroc, Elizabeth Holmes, a su créer un sentiment d’urgence tel que des millions ont été investis de façon parfaitement désinvolte par différents profils d’investisseurs.

En 2014, un gestionnaire de fortune influent parmi les familles aisées des États-Unis a demandé à Theranos, une start-up de tests sanguins, des états financiers audités. Il s’agit là d’une démarche en vue d’effectuer la première des due diligence: vérifier ce dont il est question. 

Theranos n’en a jamais produit, mais ce gestionnaire a quand même investi 6 millions de dollars dans l’entreprise, et à même écrit un courrier pour remercier chaleureusement Elizabeth Holmes  de cette opportunité. 

En réalité, la société Theranos était parfaitement fictive et ne reposait que sur les discours très convaincants de Elisabeth Holmes. 

On ne peut pas céder aux sirènes de l’urgence tout en faisant l’économie de praticiens aguerris comme Fieloux Avocats qui pratique ces domaines depuis presque 20 ans.

Les précautions à prendre ne doivent jamais être considérées comme une perte de temps, mais comme une garantie supplémentaire. 

En ce qui concerne la nécessité de réagir rapidement – mais intelligemment – nous vous invitons à prendre connaissance de notre article « Les Enjeux de la Rapidité en Private Equity » .

Il faut aussi comprendre que tout ne peut être fait par l’avocat car il n’y a pas que les vérifications juridiques, par exemple les comptes certifiés par un expert-comptable, ou une visite de l’entreprise.

Theranos: absence de vérifications de base

La personne en charge des investissements d’un grand fonds avait confirmé qu’elle n’avait pas visité les centres de tests de Theranos dans les magasins Walgreens (la deuxième plus grande chaîne de pharmacies aux États-Unis, avec d’innombrables points de vente, NDLR), et n’avait pas non plus contacté les dirigeants de Walgreens, ni engagé d’experts externes en science, réglementation ou affaires juridiques pour vérifier les affirmations de la start-up. En un mot, aucune due diligence n’a été effectuée.

Ce sont 100 millions de dollars qui furent ainsi investi de façon totalement désinvolte.

b) Expertise juridique et structuration financière

L’avocat du VC est spécialisé dans la compréhension des mécanismes financiers et des implications juridiques des investissements.

Il est chargé de structurer l’accord de manière à protéger les intérêts du VC tout en respectant le cadre légal. 

Par exemple, la structuration financière implique la création d’un ensemble de conditions et de véhicules financiers qui optimisent les retours sur investissement tout en minimisant les risques et les coûts fiscaux. 

L’avocat doit donc être un expert en droit des sociétés et en droit fiscal, tout en ayant une solide compréhension des mécanismes financiers et des stratégies d’investissement, pour proposer différentes solutions appuyées sur une démonstration mathématique solide.

2. La négociation des termes d’investissement

a) Les clauses de protection et de préemption

L’avocat sera vigilant à la formulation des clauses de ratchet, ou des clauses de good & bad leaver.

Il veille à l’inclusion de clauses de protection telles que des droits de préemption, des clauses anti-dilution et des garanties de sortie, qui sécuriseront l’investissement du VC.

b) La balance entre contrôle et flexibilité

L’avocat doit trouver un équilibre entre le contrôle souhaité par le VC et la flexibilité nécessaire à l’entrepreneur pour développer son entreprise.

Cet équilibre est primordial pour la réussite de la startup et pour la relation entre l’investisseur et l’entrepreneur.

Un exemple classique de cet équilibre est la négociation des sièges au conseil d’administration. On peut vouloir insister pour obtenir des sièges au conseil pour surveiller les prises de décision, mais il faut aussi admettre que trop de contrôle peut entraver l’entrepreneur ou lui retirer sa motivation.

Il faudra donc formuler une clause permettant suffisamment de contrôle sans entraver la bonne marche de l’entreprise.

La mésentente entente entre VCs et entrepreneurs serait la cause de 7% des échecs de start-ups. (Source CB Insight, lien en fin d’article)

3. Compliance et réglementation

 

a) Conformité aux réglementations

Dans un environnement réglementaire en constante évolution, l’avocat du VC assure que l’investissement respecte les lois et réglementations applicables.  

La compliance réglementaire est particulièrement complexe dans des domaines comme les fintechs ou la santé, où les startups doivent naviguer dans un labyrinthe de réglementations générales et de règles spécifiques qui sont si nombreuses que certains évoquent un véritable « tsunami légal ».

Les faux pas peuvent entraîner des conséquences négatives et durables pour les finances et l’image de marque de ces sociétés.

Affaire Theranos.

Une chargée d’investissements a déclaré que sa société avait investi 5 millions de dollars dans Theranos en 2013, bien qu’elle n’ait pas une compréhension détaillée des technologies de la start-up ou de son travail avec les entreprises pharmaceutiques et l’armée.

Or, la bonne compréhension de l’environnement légal de la société est une dimension supplémentaire permettant de comprendre l’activité, ses limites et ses obligations. C’est d’ailleurs une composante importante de l’analyse stratégique PESTEL.

En comprenant la loi et la jurisprudence, ou en anticipant les évolutions légales, on arrive à savoir si les projections d’un business plan tiennent le choc du « reality check », c’est-à-dire la confrontation à la réalité d’un secteur économique.

18% des start-ups sont des échecs en raison de leur incapacité à faire face à des obligations réglementaires, ou à des changement de ces règles (source: CB insight, lien en fin d’article).

b) Gestion des relations avec les autorités réglementaires

L’avocat capital risque du VC peut être le point de contact avec les autorités réglementaires. Il doit être capable de communiquer efficacement pour obtenir les approbations nécessaires ou obtenir le sentiment d’agents public sur un projet.

4. l’avocat capital risque et les relations post-investissement

a) Suivi et gouvernance

Après la levée de fonds, l’avocat reste utile dans le suivi de l’investissement.

Au travers de son client, il participe à la mise en place de la gouvernance souhaitée et veille au respect des accords pris lors de l’investissement.

L’avocat veille à rappeler au respect de ces mécanismes, permettant ainsi au VC de suivre les progrès de la startup et d’intervenir si nécessaire.

Et, dans le cas où un accord ne serait pas respecté ou une évaluation financière contestée, ou encore s’il faut constater la réalisation d’une condition suspensive, ce serait à l’avocat que reviendrait la tâche d’obtenir des injonctions, jugements, contre-expertises et sanctions, auprès des Tribunaux.

b) Anticipation et gestion des conflits

L’avocat doit anticiper les éventuels conflits et disposer de stratégies pour les résoudre. Il joue un rôle de médiateur et de conseiller pour maintenir une relation saine entre le fonds et l’entreprise.

Dans la pratique, les avocats jouent souvent un rôle de médiateur dans les conflits entre les investisseurs et les fondateurs. Ils peuvent aider à négocier des solutions qui protègent les intérêts de l’investisseur tout en soutenant la vision et la croissance de l’entreprise. 

Cela peut inclure des compromis sur la stratégie d’entreprise, des ajustements dans la gouvernance d’entreprise, ou des clarifications dans les rôles et responsabilités des dirigeants.

Tout ceci est bien sûr traduit en clauses juridiques au sein de contrats ou d’avenants.

Si des conflits surviennent, une résolution rapide permettra de maintenir une relation de travail productive entre les investisseurs et la direction de l’entreprise. Une gestion des conflits réussie préserve la valeur de l’investissement et  assure que l’entreprise continue de fonctionner et de croître efficacement.

Il n’y a pas de statistiques officielles, mais on estime à 80% le nombre de sociétés mises en danger par une mésentente entre associés.

Conclusion

L’avocat du capital risqueur apporte une expertise qui sécurise l’investissement et favorise une collaboration fructueuse entre les parties prenantes au projet.

Il a la capacité de négocier avec tous et d’expliquer pourquoi les solutions qu’il propose devraient être adoptées, d’un point de vue légal et financier.

En assurant la conformité réglementaire, en négociant des termes d’investissement équilibrés et en gérant les relations post-investissement, l’avocat du VC est un des piliers sur lequel repose le succès des opérations de financement.

Chaque client est unique, et chaque solution doit l’être aussi. 

Contactez-nous dès aujourd’hui pour  découvrir comment atteindre vos objectifs avec assurance et expertise.

Fieloux Avocats

Expertises | Contact

Expertise Integrée

Comprendre les spécificités
de chaque situation

Approche Sur Mesure

Apporter des solutions
alignées avec vos objectifs

Anticipation

Anticiper les aléas
et planifier les actions

Protection Avancée

Prévenir les risques
pour optimiser les initiatives