Lorsqu’une banque finance la création, la reprise ou le développement d’une entreprise, elle demande fréquemment au dirigeant de garantir personnellement le remboursement du prêt. Si la société ne paie plus ses échéances, le créancier peut alors réclamer les sommes dues au dirigeant, dans les limites prévues par l’acte de cautionnement.
En se portant personnellement caution, le dirigeant accepte qu’une dette de la société puisse être recouvrée sur son patrimoine personnel. L’échec de l’entreprise peut donc atteindre directement ses revenus, son épargne et ses biens.
Avant de vous porter caution ou de répondre à la banque, faites vérifier votre engagement.
Caution personnelle du dirigeant : les points à retenir
- Le dirigeant qui se porte caution garantit personnellement une dette contractée par sa société.
- Une caution solidaire autorise généralement le créancier à poursuivre directement le dirigeant, sans devoir saisir d’abord les biens de l’entreprise.
- Le risque dépend du plafond, de la durée, des dettes couvertes et des clauses relatives aux intérêts, pénalités et frais.
- La validité et l’étendue de l’engagement peuvent être contestées, notamment en cas d’irrégularité formelle, de disproportion ou de manquement du créancier à ses obligations.
Comment fonctionne la caution personnelle du dirigeant ?
Le cautionnement est le contrat par lequel le dirigeant s’engage envers le créancier à payer la dette de sa société en cas de défaillance de celle-ci (article 2288 du Code civil). Il ne doit pas être confondu avec la responsabilité du dirigeant pour faute de gestion : la banque peut demander l’exécution du cautionnement même si le dirigeant n’a commis aucune faute.
Le cautionnement peut garantir un prêt professionnel, un découvert autorisé, un crédit-bail, certains loyers commerciaux ou une dette fournisseur. L’acte doit préciser les obligations couvertes ou permettre de les identifier.
Caution simple et caution solidaire
Le bénéfice de discussion est régi par les articles 2305 et 2305-1 du Code civil ; le bénéfice de division par l’article 2306.
Ces clauses doivent être lues avec attention : elles déterminent l'ordre des poursuites et, lorsqu'il existe plusieurs cautions, l'étendue de l'exposition de chacune.
Patrimoine personnel exposé
À défaut d’accord amiable, la banque ne peut engager une saisie qu’avec un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible (article L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution). Elle peut néanmoins, en principe sur autorisation du juge, pratiquer une mesure conservatoire avant d’avoir obtenu une décision au fond, si sa créance paraît fondée en son principe et si des circonstances menacent son recouvrement (article L. 511-1 du même code).
L’étendue du patrimoine personnel exposé dépend notamment de la propriété des biens et du régime matrimonial du dirigeant. Une résidence principale appartenant à la caution n’est pas automatiquement protégée contre les conséquences d’un cautionnement volontaire.
Pour un dirigeant de société, la résidence principale n’est pas protégée par le seul fait que la dette initiale est celle de l’entreprise. Le cautionnement personnel engage en principe les biens présents et futurs de la caution, sous réserve de son régime matrimonial.
Incidence du régime matrimonial
Lorsqu’un dirigeant marié sous un régime de communauté se porte seul caution, il n’engage en principe que ses biens propres et ses revenus. Si son conjoint consent expressément au cautionnement, les biens communs peuvent également être exposés, sans que les biens propres du conjoint soient engagés. Le conjoint ne devient personnellement caution que s’il signe lui-même un engagement en ce sens (article 1415 du Code civil).
Sous un régime de séparation de biens, le créancier ne peut en principe poursuivre que les biens de la caution.
Pour un bien détenu en indivision, les droits du créancier dépendent de la quote-part appartenant à la caution et des règles propres à l’indivision.
Que faut-il négocier avant de signer un acte de cautionnement ?
La négociation avec la banque ne doit pas porter uniquement sur l'existence d'une caution, mais sur son montant, sa durée et les conditions de sa disparition.
La fiche patrimoniale remise à la banque mérite la même vigilance que l’acte de cautionnement. Une erreur sur les revenus, les actifs, l’endettement ou les autres garanties peut fragiliser une contestation ultérieure fondée sur la disproportion.
Le dirigeant peut aussi négocier une garantie limitée à une fraction du financement, un nantissement ciblé, une réduction progressive du plafond ou l’intervention d’un organisme de garantie. Ces solutions ne font pas toujours disparaître la caution personnelle, mais elles peuvent en réduire le montant ou la durée.
L'enjeu est de réduire l'exposition personnelle du dirigeant en montant, en durée ou dans son périmètre.
La note du Cabinet
« Un plafond n’est réellement protecteur que si le dirigeant sait ce qu’il englobe. Il faut vérifier les accessoires de la dette, la durée de couverture et surtout les conditions de mainlevée en cas de cession, de démission ou de refinancement. »
Philippe Fieloux, avocat en droit des affaires et fondateur de Fieloux Avocats
Quelles obligations la banque doit-elle respecter envers le dirigeant qui se porte caution ?
Le devoir de mise en garde
Pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, le créancier professionnel doit mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de celui-ci. En cas de manquement, le créancier peut être déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi (article 2299 du Code civil).
Les cautionnements antérieurs au 1er janvier 2022 restent soumis aux règles applicables à la date de leur signature et nécessitent une analyse distincte.
L'information annuelle
Avant le 31 mars de chaque année, le créancier professionnel doit informer la caution personne physique du principal, des intérêts et des accessoires restant dus au 31 décembre précédent.
Il doit aussi rappeler le terme de l’engagement ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté de le résilier. À défaut, il est déchu de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la précédente information jusqu’à la nouvelle communication (article 2302 du Code civil).
Le premier impayé
La banque doit informer la caution dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de son exigibilité.
À défaut, le créancier encourt la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus pendant la période couverte par le défaut d'information (article 2303 du Code civil).
Ces deux obligations d’information s’appliquent depuis le 1er janvier 2022 à tous les cautionnements, y compris ceux conclus avant cette date.
Que se passe-t-il pour le dirigeant caution lorsque l’entreprise ne rembourse plus ses dettes ?
L’ouverture d’une procédure collective n’efface donc pas le cautionnement. Selon la procédure et son stade, elle peut suspendre temporairement les poursuites ou permettre à la caution personne physique de bénéficier de certaines mesures du plan (article L. 622-28 du Code de commerce).
Dans quels cas la caution personnelle du dirigeant peut-elle être contestée ?
Une demande de paiement ne se vérifie pas seulement au regard de la situation actuelle du dirigeant. L’analyse doit repartir de l’acte, de sa date, des dettes couvertes, de la fiche patrimoniale et des courriers de la banque.
Les principaux points de contrôle sont :
- une mention irrégulière ou incomplète ;
- une dette non couverte par l’acte ;
- un dépassement du plafond garanti ;
- l’expiration ou la résiliation de l’engagement ;
- un cautionnement manifestement disproportionné ;
- un manquement au devoir de mise en garde ;
- l’absence d’information annuelle ou d’information sur le premier incident de paiement ;
- une erreur dans le calcul du capital, des intérêts, des pénalités ou des frais ;
- la prescription de l’action engagée par la banque.
Une mention irrégulière peut-elle entraîner la nullité du cautionnement ?
Pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, l’acte souscrit par une personne physique doit comporter une mention apposée par la caution elle-même. Cette mention précise qu’elle s’engage à payer la dette du débiteur en cas de défaillance, dans la limite d’un montant exprimé en chiffres et en lettres.
Si l’acte la prive des bénéfices de discussion ou de division, cette renonciation doit aussi figurer dans la mention. La sanction dépend de l’irrégularité : l’engagement peut être nul ou la caution peut conserver le bénéfice omis, conformément à l’article 2297 du Code civil.
Les actes conclus avant le 1er janvier 2022 doivent être examinés au regard du formalisme applicable à leur date de signature.
La sanction de la disproportion dépend de la date du cautionnement
Pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, l’engagement manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution lors de sa conclusion est réduit au montant qu’elle pouvait raisonnablement garantir à cette date. La sanction n’est donc pas nécessairement l’annulation complète de l’acte, conformément à l’article 2300 du Code civil.
Les cautionnements conclus avant cette date restent soumis à l’ancien régime. Le créancier professionnel ne pouvait pas se prévaloir d’un engagement manifestement disproportionné, sauf si le patrimoine de la caution lui permettait de payer lorsqu’elle était appelée, conformément à l’article L. 332-1 du Code de la consommation. La première vérification porte donc sur la date de signature de l'acte.
La démission ou la cession de l’entreprise met-elle fin au cautionnement du dirigeant ?
La démission du dirigeant ou la cession de ses titres ne met pas automatiquement fin au cautionnement. En pratique, le dirigeant qui cède son entreprise doit demander une mainlevée expresse de la banque ou le remplacement de sa garantie. Tout dépend de la durée et du périmètre prévus par l’acte.
Un cautionnement à durée déterminée couvre les dettes nées pendant la période convenue, même si leur paiement est réclamé plus tard. À durée indéterminée, il peut être résilié à tout moment pour l’avenir, sous réserve du préavis prévu par l’acte ou, à défaut, d’un délai raisonnable : les dettes déjà nées restent toutefois garanties, sauf clause contraire (articles 2315 et 2316 du Code civil).
En pratique, le dirigeant qui cède son entreprise doit obtenir une mainlevée écrite du créancier ou négocier le remplacement de la garantie. Une clause prévoyant la reprise des dettes par l’acquéreur ne libère pas la caution sans l’accord exprès de la banque.
Que faire lorsque la banque appelle la caution ?
Dès la réception d’une mise en demeure, le dirigeant doit réunir l’acte de cautionnement, le contrat de prêt, les avenants, la fiche patrimoniale, les courriers d’information annuelle, le décompte de la banque et les documents relatifs à la procédure collective.
L’analyse doit ensuite déterminer :
- si la dette est exigible ;
- si elle entre dans le périmètre de la garantie ;
- si le plafond et la durée sont respectés ;
- si le créancier a satisfait à ses obligations ;
- si une contestation, une réduction ou une négociation est envisageable.
Avant toute proposition de règlement, vérifiez l'exigibilité de la dette, l'étendue de la garantie et le décompte présenté par le créancier.
La négociation intervient ensuite, sur la base du montant juridiquement exigible et des moyens de contestation identifiés.
Fieloux Avocats accompagne les dirigeants dans l’analyse de leur cautionnement, la contestation des sommes réclamées et la négociation avec le créancier.
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Sources
- Code civil, articles 1415, 2224, 2240, 2241, 2284, 2288, 2292, 2294, 2295, 2297, 2299, 2300, 2302, 2303, 2305, 2305-1, 2306, 2308 à 2312, 2315 et 2316 ;
- Code de la consommation, ancien article L. 332-1 ;
- Code de commerce, articles L. 110-4, L. 611-10-2, L. 622-28, L. 626-11, L. 631-14 et L. 631-19 ;
- Code des procédures civiles d’exécution, articles L. 111-2 et L. 511-1 ;
- Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ;
- Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 ;
