Fusion absorption responsabilité : enjeux juridiques pour la société absorbante

La fusion absorption responsabilité constitue un aspect fondamental des opérations de restructuration d’entreprises. Lorsqu’une société en absorbe une autre, elle hérite non seulement de ses actifs mais également de l’ensemble de ses obligations et engagements. Cette transmission universelle du patrimoine entraîne des conséquences juridiques considérables que tout dirigeant doit anticiper. Les avocats de Fieloux Avocats vous éclairent sur les implications juridiques, fiscales et sociales de ce mécanisme complexe.

Comprendre le mécanisme de fusion absorption et ses implications

La fusion absorption est une opération juridique par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une société existante, par suite de leur dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine activement et passivement. Cette opération est régie principalement par les articles L.236-1 et suivants du Code de commerce.

La principale caractéristique de la fusion absorption responsabilité réside dans le principe de transmission universelle du patrimoine (TUP). Ce principe fondamental implique que la société absorbante devient titulaire de l’ensemble des droits, biens et obligations de la société absorbée, sans exception ni restriction.

Le transfert s’opère automatiquement, de plein droit, à la date d’effet de la fusion. Cette automaticité est l’un des principaux avantages de la fusion par rapport à d’autres modes de restructuration qui nécessiteraient des formalités spécifiques pour chaque élément d’actif ou de passif.

Étendue de la responsabilité de la société absorbante

La société absorbante hérite de l’intégralité du patrimoine de la société absorbée, y compris les éléments inconnus ou incertains au moment de la fusion. Cette fusion absorption responsabilité s’étend à plusieurs domaines :

1. Responsabilité contractuelle

La société absorbante se substitue à la société absorbée dans tous les contrats en cours. Cette substitution opère de plein droit, sans nécessité d’obtenir l’accord des cocontractants, sauf dispositions contractuelles contraires. Cela concerne notamment :

• Les contrats commerciaux
• Les baux commerciaux
• Les contrats de prêt et de financement
• Les contrats d’assurance
• Les contrats de propriété intellectuelle

Il est toutefois important de noter que certains contrats peuvent contenir des clauses d’agrément ou d’intuitu personae qui peuvent limiter ou conditionner la transmission automatique. Une analyse préalable approfondie de ces contrats est donc indispensable.

2. Responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle

La fusion absorption responsabilité s’étend également aux obligations nées de faits générateurs antérieurs à la fusion. La société absorbante devient responsable des fautes commises par la société absorbée avant la fusion, même si les conséquences dommageables ne se manifestent qu’après l’opération.

Cette responsabilité peut concerner des litiges en cours ou potentiels relatifs à :

• La responsabilité civile
• La responsabilité du fait des produits défectueux
• Les atteintes à l’environnement
• Les pratiques anticoncurrentielles

3. Responsabilité fiscale

En matière fiscale, la fusion absorption responsabilité est particulièrement étendue. La société absorbante devient redevable des impôts dus par la société absorbée, y compris ceux relatifs à des exercices antérieurs à la fusion. Cette responsabilité couvre :

• L’impôt sur les sociétés
• La TVA
• La contribution économique territoriale
• Les droits d’enregistrement
• Les éventuels redressements fiscaux

L’administration fiscale peut ainsi poursuivre la société absorbante pour des impositions dues par la société absorbée, même si celles-ci n’ont pas été identifiées lors des opérations préalables à la fusion. Selon l’article L.210 du Livre des procédures fiscales, le délai de prescription de droit commun est de trois ans, mais peut être étendu à six ans en cas de fraude.

4. Responsabilité sociale

La fusion absorption responsabilité en matière sociale concerne principalement :

• Le transfert automatique des contrats de travail (article L.1224-1 du Code du travail)
• Le maintien des avantages acquis des salariés
• Les obligations liées aux instances représentatives du personnel
• Les engagements en matière de retraite et de prévoyance
• Les éventuels contentieux prud’homaux en cours

La société absorbante doit notamment veiller à harmoniser les statuts collectifs des salariés issus des deux entités, ce qui peut nécessiter des négociations complexes avec les partenaires sociaux.

Limites à la transmission universelle du patrimoine

Si le principe de la fusion absorption responsabilité est large, il existe néanmoins certaines limites à la transmission universelle du patrimoine :

1. Contrats intuitu personae

Certains contrats conclus en considération de la personne du cocontractant (intuitu personae) peuvent ne pas être automatiquement transmis. La jurisprudence a toutefois tendance à restreindre cette exception, considérant que même ces contrats sont en principe transmis, sauf clause contraire explicite.

2. Autorisations administratives

Certaines autorisations administratives, licences ou agréments peuvent ne pas être automatiquement transférés et nécessiter une demande spécifique auprès des autorités compétentes.

3. Sanctions pénales

Les sanctions pénales, étant personnelles, ne se transmettent pas à la société absorbante. Toutefois, la jurisprudence européenne tend à évoluer sur ce point, notamment en matière de droit de la concurrence.

La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 5 mars 2015, a considéré que la société absorbante pouvait être tenue responsable des infractions au droit de la concurrence commises par la société absorbée avant la fusion.

Conséquences pratiques de la fusion absorption responsabilité

Face à l’étendue de la fusion absorption responsabilité, plusieurs mesures doivent être prises pour sécuriser l’opération :

1. Due diligence approfondie

Une due diligence complète de la société cible est indispensable pour identifier les risques potentiels. Cette analyse doit couvrir les aspects juridiques, fiscaux, sociaux, environnementaux et opérationnels de la société absorbée.

L’audit préalable doit notamment porter sur :

• L’examen des contrats significatifs et des clauses restrictives
• L’identification des litiges en cours ou potentiels
• L’analyse des risques fiscaux
• L’évaluation des passifs sociaux
• La vérification de la conformité réglementaire

2. Garanties contractuelles

Pour se prémunir contre les risques non identifiés lors de la due diligence, il est recommandé de négocier des garanties d’actif et de passif avec les associés de la société absorbée. Ces garanties peuvent prendre différentes formes :

• Garanties de passif
• Déclarations et garanties (representations and warranties)
• Clauses d’ajustement de prix
• Séquestres de garantie

3. Assurances spécifiques

Des polices d’assurance spécifiques peuvent être souscrites pour couvrir certains risques identifiés ou non identifiés :

• Assurance garantie de passif
• Assurance risques environnementaux
• Assurance fiscale

4. Structuration optimale de l’opération

Le choix de la structure juridique de l’opération peut permettre de limiter certains risques. Selon les circonstances, d’autres modalités de rapprochement peuvent être envisagées :

• Fusion à l’envers (reverse merger)
• Apport partiel d’actifs
• Scission préalable
• Acquisition d’actifs plutôt que fusion

Évolutions jurisprudentielles récentes sur la fusion absorption responsabilité

La jurisprudence relative à la fusion absorption responsabilité a connu des évolutions significatives ces dernières années :

1. En matière pénale

Traditionnellement, la responsabilité pénale était considérée comme personnelle et ne se transmettait pas à la société absorbante. Cependant, la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre criminelle du 25 novembre 2020, a opéré un revirement majeur en admettant que la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion.

Cette évolution s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence européenne et vise à éviter que des fusions soient utilisées pour échapper à des poursuites pénales. Elle s’applique toutefois uniquement aux fusions postérieures à cette décision et se limite aux peines d’amende et aux mesures de confiscation.

2. En droit de la concurrence

La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé à plusieurs reprises que la société absorbante peut être tenue responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par la société absorbée avant la fusion. Cette position a été reprise par l’Autorité de la concurrence française.

3. En matière environnementale

La responsabilité environnementale se transmet intégralement à la société absorbante, y compris pour des pollutions historiques antérieures à la fusion. Cette responsabilité peut s’avérer particulièrement lourde, notamment pour les sites classés ICPE (Installations Classées pour la Protection de l’Environnement).

Stratégies juridiques pour maîtriser la fusion absorption responsabilité

Face à l’étendue de la fusion absorption responsabilité, plusieurs stratégies peuvent être mises en œuvre :

1. Audit préalable renforcé

Au-delà de la due diligence classique, un audit approfondi peut être réalisé sur certains points sensibles :

• Audit environnemental avec prélèvements et analyses
• Audit informatique et RGPD
• Audit de conformité (compliance)
• Audit des pratiques commerciales

2. Garanties spécifiques

Des garanties adaptées peuvent être négociées pour couvrir des risques particuliers :

• Garanties autonomes à première demande
• Garanties de passif spécifiques pour certains risques identifiés
• Mécanismes d’earn-out ou d’ajustement de prix

3. Restructuration préalable

Dans certains cas, une restructuration préalable de la société cible peut permettre d’isoler certains risques :

• Filialisation d’activités à risque
• Scission préalable
• Apport partiel d’actifs ciblé

4. Consultation des autorités compétentes

Pour certains risques spécifiques, une consultation préalable des autorités compétentes peut sécuriser l’opération :

• Rescrit fiscal
• Consultation de l’Autorité de la concurrence
• Avis de la DRIEE pour les questions environnementales

Aspects fiscaux de la fusion absorption

La fusion absorption responsabilité comporte également un important volet fiscal :

1. Régime fiscal de faveur

Les fusions peuvent bénéficier d’un régime fiscal de faveur prévu par l’article 210 A du Code général des impôts, qui permet notamment :

• L’exonération des plus-values sur les éléments d’actif transférés
• La non-imposition des provisions transférées
• Le report des déficits de la société absorbée sous certaines conditions

Ce régime est soumis à des conditions strictes, notamment l’engagement de conserver les éléments d’actif pendant une durée minimale et de reprendre certaines obligations fiscales de la société absorbée.

2. Risques fiscaux spécifiques

Plusieurs risques fiscaux doivent être anticipés :

• Remise en cause du régime de faveur en cas de non-respect des engagements
• Limitation du transfert des déficits reportables
• Risque de qualification d’abus de droit si l’opération est motivée uniquement par des considérations fiscales
• Problématiques liées à la TVA sur certains actifs

Conclusion : anticiper et gérer la fusion absorption responsabilité

La fusion absorption responsabilité constitue un enjeu majeur dans les opérations de restructuration d’entreprises. Le principe de transmission universelle du patrimoine, pilier de ces opérations, entraîne des conséquences juridiques, fiscales et sociales considérables pour la société absorbante.

Face à cette responsabilité étendue, une approche méthodique et anticipative s’impose :

1. Réaliser un audit complet et approfondi de la société cible
2. Négocier des garanties adaptées aux risques identifiés
3. Structurer l’opération de manière à limiter certains risques
4. S’entourer d’experts juridiques, fiscaux et comptables
5. Mettre en place un suivi post-fusion pour gérer les obligations héritées

La réussite d’une opération de fusion absorption repose sur une anticipation fine des risques et une gestion proactive de la responsabilité qui en découle. Un accompagnement juridique spécialisé est essentiel pour naviguer dans la complexité de ces opérations et en assurer la sécurité juridique.

Les avocats de Fieloux Avocats, spécialisés en droit des sociétés et en fusions-acquisitions, vous accompagnent à chaque étape de votre projet, de l’audit préalable à la rédaction des garanties, en passant par la structuration optimale de l’opération.